编者按：民间借贷、地下钱庄在我国由来已久，正常的民间借贷给公众提供了融资渠道，也缓解了借款人的燃眉之急，而受到法律保护，非正常的民间借贷则有可能构成非法集资类犯罪。近年来该类案件在我国正呈高发、逐年增长态势，司法实践中，对区分民间借贷与非法集资类犯罪普遍面临如何认定非法占有目的、诈骗手段及社会公众等法律适用疑难问题。浙江省人民检察院有关办案人员，结合具体案例，对相关案件办理中的法律争点进行了深入剖析，本刊特刊发此文，以期对司法实践认定非法集资类犯罪有所裨益。
近年来，非法集资类案件在我国呈高发、逐年增长态势。据最高人民法院公布的数据显示：2008年全国各级法院受理该类案件数同比上升了61.52％ , 2009年1-6月份与2008年同期相比，受案数又有明显大幅攀升。[1]浙江是民营经济与民间借贷高度发达之地，也是容易滋生集资诈骗犯罪之地。2009年和2010年间最高人民法院共公布了八起典型的集资诈骗案例，其中就有四起发生在浙江。下面笔者以浙江东阳吴英集资诈骗案为切入点，展开讨论集资诈骗罪的实务认定方法。
案情简介
2003年8月至2009年9月间，吴英相继开办或成立东阳吴宁贵族美容美体沙龙、东阳吴宁喜来登俱乐部、东阳千足堂理发休闲屋等14家企业，2006年10月，组建本色控股集团，母公司为本色集团，下设广告、酒店管理、洗业管理、电脑网络、婚庆、装饰材料、物流等子公司。公司股东工商登记为吴英与其妹吴玲玲，吴玲玲未实际出资和参与经营。2007年2月，吴英涉嫌非法集资被公安机关抓获归案。经查明：
自2005年3月始，吴英就以合伙或投资等为名，向徐某某等人高息集资。至2006年本色集团有限公司成立前，其实际负债已达人民币1400余万元。为了继续集资，吴英用集资款先后虚假注册了多家公司。公司成立后，大都未实际经营或是亏损经营，并采用虚构事实、隐瞒真相、虚假宣传等方法，给社会公众造成其公司具有雄厚经济实力的假象，以骗取更多的社会资金。
2005年5月至2007年1月间，吴英以高息为诱饵，以投资、资金周转等为名，先后从林某等11人处（下家百余人）非法集资人民币77339.5万元，用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人挥霍等，至案发前尚有人民币38426.5万元无法归还。
吴英用其集资所得资金购买的房产，于2006年11月至2007年1月向王某等人抵押借款共计人民币6619万元，案发前已归还人民币1000万元，尚欠人民币5619万元。因公司装修、进货、发售洗衣卡、洗车卡等，相关单位和个人向公安机关申报债权，总计人民币2034余万元。2006年10月，吴英以做生意为名，从方某处购进了标价12037万元的珠宝，支付货款2381万元。除部分在案发前还存放在吴英办公室外，大部分珠宝用于抵押或送人。
此外，司法机关还从吴英处提取经鉴定系为虚假的面值为人民币4900万元的中国工商银行汇票一张和私刻的两枚广东发展银行股份有限公司杭州分行业务专用章。
2009年10月，一审法院以集资诈骗罪判处吴英死刑，剥夺政治权力终身，并处没收个人全部财产。被告人吴英提出上诉。
2012年1月18日，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
一、关于吴英案的法律适用争点
据吴英案一审判决书显示：被告人吴英以非法占有为目的，隐瞒事实真相，虚构资金用途，以高额投资回报为诱饵，集资诈骗人民币38426.5万元。该案在庭上的争议点颇多，有关于事实证据的，也有关于诉讼程序的，但主要还是关于案件的定性争议。辩护人及吴英本人提出吴英主观上没有以非法占有为目的，所涉被害人均属亲戚朋友和熟人，不属“社会公众”，借款过程中没有使用虚构事实等手段，因此认为被告人吴英不构成集资诈骗罪，请求无罪判决。
争点一：关于是否以非法占有为目的
公诉意见认为：被告人吴英的行为具有非法占有目的。
吴英及其辩护人认为：集资诈骗罪的主观要件是以非法占有为目的，并且是直接故意；吴英没有非法占有的目的。首先，从吴英的主观心理看，其始终想还借款，且实际上也一直都在筹集资金归还借款，因此不属于最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中的“具有其他欺诈行为，拒不返还集资款”的情形。其次，从资金流向看，吴英所借资金大部分用于注册公司、进行房地产开发、购买股权、购置汽车等与公司经营有关的活动，只有少部分用于购买珠宝且购买珠宝也是为了经营，不存在肆意挥霍的情形，也没有将借款用于违法犯罪活动，因此不属于司法解释中的“挥霍集资款，致使集资款无法返还”、“使用骗取的资金进行违法犯罪活动”的情形。再次，从盈利能力看，吴英案发前确实没有归还的能力，但这是客观上不能，不是主观上有能力还而故意霸占不予返还；而且案发前公司始终处于经营状态，吴英的经营模式也为一位在浙江颇有影响的经济学家所肯定，[2]其有理由期待经营利润；因此，不属于明知没有归还能力而大量骗取资金的情形。
争点二：关于有无使用诈骗手段
公诉意见认为：被告人吴英以每季度30％高额分红为回报、以投资名义向他人集资，隐瞒了资金用于偿还他人本金及高息的事实，是为使用诈骗手段。
吴英及其辩护人认为：吴英进行的是正常的民间借贷，没有采用诈骗的手段；其行为中没有虚构事实，在口头约定的借款理由中，吴英只是称做生意，或者是缺少资金，民间借贷中一般也不会在借条中具体写明借款的用途，吴英在有些借条中则写明“投资”，借条中写明的投资可以涵盖任何项目，既可以投资到开办的产业如足浴、KTV、商城、酒店，也可以投资到期货、房产等领域，注册公司也是资金运作时为了更好的投资，因此不能说吴英在民间借贷中使用了诈骗的手段；先前借款产生的本金、利息是个人和公司的债务，借款用于偿还债务本身就是一种经营；企业资金状况是企业的商业秘密，在债权人未问及的情况下，债务人不会主动声明自己的资金状况。
争点三：关于出借人是否系社会公众
公诉意见认为：吴英集资款的出借人符合社会公众的特点。
吴英及其辩护人认为：“社会公众”这一概念没有相关的法律界定，学理上“社会公众”指不特定的广大群体、与行为人没有特殊关系的任意人。本色集团及吴英与11人发生借款，这11人中，林某某与吴英因借款而认识，此后与吴英合作经营小山宾馆的毛某某七八年前就认识，杨某某系经人介绍借款给吴英，杨某某再介绍杨某认识吴英，此后都有来往，蒋某某、周某某本身就是公司的管理人员，所以说借款人都系吴英的朋友或者是熟人，他们与吴英之间属于一个特定的朋友群体，不属于不特定的一般社会大众。虽然林某某、徐某某等人的借款来源于其向社会吸收的资金，但吴英不与借款给林某某、徐某某等的人发生借款关系，不管吴英是否明知林某某、徐某某等人的借款来源，对吴英来说仍是向他们个人借款。吴英及本色集团公司始终没有进行社会公开宣传，在发生借款时其与借款人都是一对一接触，不具有公开性。
据此可见，吴英案是一个涉及民间借贷与集资诈骗罪的最关键区别的典型案例，为能厘清这两者之间的差异，以下就上述不同意见逐条加以分析。
二、关于“以非法占有为目的”的认定
（一）非法占有目的的认定方法
关于行为人主观上是否具有非法占有的目的，在实践中往往很难认定，行为人也往往会竭力否认自己具有这样的目的。如何来认定，方法无非有二：一是用直接证据证明，即借助于行为人的供述、出借人或证人的陈述等直接证据来证明。但这一方法在实践中很难适用，因为行为人一般在这一点上不会自证其罪，更不会在借钱时对出借人说“我想把你的钱占为己有的”之类的话，更不会对其他的证人说类似的话，因此实践中几乎不可能有直接证据来证明非法占有目的。二是用刑事推定的方法来证明，即根据行为人的行为来推定其主观心理状态。由于行为是显而易见的，实践中，这一方法就被广泛应用了。那么，何种行为可以推定非法占有目的呢？结合吴英案大体上可归纳为如下几个方面：
1．根本没有偿还能力而进行集资。行为人在背负巨额债务的情况下，已经无法继续维系相关的运作和经营，还要进行非法集资。
在吴英集资诈骗案中，吴英在向东阳及义乌等地非法集资前已经欠奉化俞某某等人1400万元，且其所谓经营的实业根本不能支付承诺给奉化地区出借人的高息，为维系其资金链，吴英以签订高额利息的“借款合同”、投资协议进行集资，这显然已属没有偿还能力下的集资，可以推断出行为人当时完全不考虑集资款的偿还问题，从而窥见其非法占有目的。
2.“拆东墙补西墙”式的非法集资。这种亏空高额利息的循环，也必然导致被害人的财产所有权遭到侵害，并使被害人损失逐渐累积，也可推定行为人有以非法占有为目的。
在吴英集资诈骗案中，其采用从他人处借新款还旧款、只分红不还本金、分红记人本金作为新本金、还款后马上借回等方式维持其资金链，利息越来越高导致借款本金越来越多，一旦资金链断裂，后期借款提供者必然血本无归。
3．有经营之名、无经营之实。行为人虽然以投资经营的名义集资，也可能开办一些公司来做门面，但是实际上并不真正参与经营。表现在公司在物资来源、技术力量、人员配备等方面存在欠缺，根本不存在开展正常生产经营的可能性，也就不具备按照约定偿还借款本息的条件。
在吴英集资诈骗案中，吴英的确成立了很多公司，也投入巨款进行装潢，但都只是有经营之名、无经营之实。其投入的所谓“经营”，一部分根本没有实际经营，如吴英以高价购入一家KTV后以低价卖出，并未进行实际的经营；对于广告公司，也根本没有经营，连吴英自己需要印制广告都是另找他人印制。另一部分虽然看上去有经营，但是这种经营也只是做做门面，实际上根本不会去管经营是否有利润、利润是否可支付高息借款的利息。如对于美容院，吴英将其交给妹妹管理，吴英根本就不管是否有赢利；对于洗车行，做的是免费洗车的生意，实际上根本入不敷出；对于建材城，主要以赊账为主，并不赚钱；对于酒店，并无营业执照，也只是处于试营业阶段。由此可以看出，行为人根本无经营意图或者说其经营只是表象，实际上根本不在乎经营是否能赢利、赢利是否能支付利息，可见行为人对收取的借款实际并无积极想办法偿还的行动，可以推定其非法占有的故意。
4．随意处置、滥用集资款。行为人对集资款的态度反映其一定的主观故意内容，如果行为人对集资款的去处不计风险，不顾及资金安全，挥霍性投资，则可推定其有非法占有的目的。
在吴英集资诈骗案中，吴英对资金进出无任何个人记录，完全依靠个人记忆和债权人主张，吴英对本金和利息表现出债权人说多少就是多少的态度，其对资金来源、数额、利息所表现出的态度表明其对集资的资金十分随意。比如，用集资款支付中间人的巨额介绍费；在无期货常识和经验情况下，从事期货交易，造成4000余万元亏损；在没有房地产开发资质和后续资金保障情形下，盲目竞标东阳江北甘西路A地块，致使800万保证金被没收；在没有房地产开发经验情形下，盲目人股博大公司，致使人股的2000万元无法追回及合作开发博大新天地的600万元因违约被没收；明知免费洗衣、免费洗车、购家纺送家电系亏损经营的情况下，不顾公司员工规劝肆意妄为；肆意挥霍集资款表现在：在无实际用途的情况下，花近2000万元购置大量汽车，其中为其本人配置购价375万元的法拉利跑车，花400万元购买名衣、名表等，同时进行高档娱乐消费等花费达600万元。
（二）排除认定非法占有目的的几种情形
使用推定方法认定非法占有目的还要注意以下两点：一是以借款形式非法集资的允诺投资回报不能实现，不是判断非法占有目的的唯一依据，需要查明不能回报的真实原因，如确系经营不善则排除非法占有目的。二是实践中民间借贷借款时常不说明资金用途，或者借条中不载明资金用途，这时应查明资金真实去向。如果大部分资金用于还本付息维系资金链，则可考虑非法占有目的；反之，如果大部分资金投入企业、个人经营活动则排除非法占有目的的认定。推定方法认定非法占有目的，必须与案件中的相关事实综合判断。
三、关于“诈骗手段”的认定
（一）集资诈骗手段的认定方法
刑法意义上的诈骗，其基本构造是实施欺诈行为→使他人产生或继续维持错误认识→他人由此实施处分（或交付）财产行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。[3]传统的诈骗方法包括虚构事实和隐瞒真相两种。虚构事实是指捏造客观上并不存在或者根本不可能发生的事实，隐瞒真相是指行为人明知对方已经陷入错误，有义务告知对方某种真实事实而故意不告知，使对方在受蒙蔽的情况下“自愿”交付财物。就集资诈骗而言，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定：“‘诈骗方法’是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。”然而社会生活纷繁复杂，发生在其中的刑事案件更是多种多样，数量繁多，并且各有各的特点。对此有学者曾指出上述司法解释缩小了本罪中诈骗行为的范围与方式。[4]实践中，行为人所采取的诈骗手段是多种多样的，司法解释显然不能穷尽一切。但仔细分析可以发现非法集资类犯罪都有共同的一点，就是采用各种使人信以为真的手段，诱使他人将资金交给行为人。
1．虚构资金的高回报率，以资金高额回报为诱饵。这是众多非法集资案尤其是集资诈骗犯罪中表现出来的一个突出特征，行为人利用投资者的趋利心理，为了达到成功吸收并占有资金，往往向出借人许以比银行存款利率高出几倍甚至是几十倍的利息回报。
在吴英集资诈骗案中，在吴英集资的起步阶段，其允诺给俞某某等人的资金回报率是每季度30％，年回报率达到100％，到2005年向义乌林某某等人借款时年回报率达到108-180％，而案发前后我国一年期贷款利率仅6％左右，这样的回报率对任何投资者而言，无疑都是具有极大的诱惑力的，出借人也正是在这种虚高回报率的诱惑下给予借款导致最后血本无归的。
2.隐瞒资金的真实去向。民间借贷中不要求借款人告知出借人资金用途，集资当事人最关注的是回报率而不在意资金用途，只有合法的集资才要求有明确的资金用途。在非法集资中，行为人对资金去向往往是刻意隐瞒的，并不会告知出借人资金用于何处。
在吴英集资诈骗案中，吴英并没有将资金用于对出借人承诺的项目，而且为了欺骗周围人并不告知自己的资金来源。
3．虚假宣传、虚假广告。非法集资者为了扩大自己的影响，往往会进行不实的宣传，甚至利用媒体渲染自己的经济实力。
在吴英集资诈骗案中，吴英就为本色集团印制了广告册、利用媒体宣传虚构收购湖北荆门烂尾楼一事、购买东阳东义公路上数百块广告牌对公司进行宣传，给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，以骗取更多的社会资金。
4.虚假纳税和投资公益事业。集资诈骗行为人为了证明自己是合法经营，往往会虚假纳税并投资社会文化事业和公益事业，借以提高自己的社会地位，树立所谓的诚信形象，以达到欺骗社会公众的目的，而诈骗更多的钱财。
在吴英集资诈骗案中，吴英用集资款230万元捐赠希望小学，赞助报纸杂志拉拢媒体，对自己的“义举”进行宣传，这些都达到了迷惑社会公众的目的。
5．进行挥霍性投资，炫耀经济实力，制造虚假繁荣景象。集资诈骗行为人为了进一步扩大其所谓的经济实力影响和证明自己将集资款“确实”用于办实业等，往往不经考察，进行挥霍性投资。
在吴英集资诈骗案中，吴英动用上亿集资款购买房地产，开办大量企业，投入巨资进行装潢，购买大量的珠宝首饰随意赠与他人，开办洗车店免费提供洗衣洗车，其无非是为自己的经济实力披上“繁荣”的外衣，以期进一步吸引集资款。
6.编造虚假的经济项目。集资诈骗行为人为骗取投资者对高额利息的信任，往往虚构各种所谓能产生高额利润的经营项目。
在吴英集资诈骗案中，吴英编造开展各种生意为由头借款，如在炒期货亏损的情形下仍宣称自己做期货生意获得巨大收益、做石油生意、炒广州白马城摊位档口、收购烂尾楼、做珠宝生意、开发房地产等。
（二）排除认定诈骗手段的情形
在“诈骗手段”的认定时，须注意以下两点：一是正确区分经营之名和经营之实。宣称将资金用于经营，要准确区分这是进行诈骗的手段，还是正常经营活动的一部分。如属于正常经营的，则排除认定。二是出借人明知借款人毫无能力支付高息，经营活动也不存在，出借人为了在借款人维系资金链中获取不法利益的，则不应考虑行为人诈骗手段的成立。
四、关于“社会公众”的认定
（一）社会公众的认定方法
向“社会公众”吸收资金是集资诈骗犯罪的主要特征，也是区分非法集资与民间借贷的标准。因此，对“社会公众”理解的正确与否决定了罪与非罪。“社会公众”也就是“社会不特定对象”，指多数人或者不特定人（包括单位）。界定对象“不特定”应从两个方面进行综合考量：一是出借人的抗风险能力。对此，可以从立法的本意上去研究。对非法集资之所以规定是针对不特定对象即社会公众募集资金的行为，是因为社会公众往往缺乏投资知识，往往难以承担集资款无法返还的损失风险；而针对特定对象的集资，是指针对具有较完善的投资理性和投资知识，较能抵御投资风险的投资人，牵涉集资对象人数较少的集资，一般作民事纠纷处理。这说明强调不特定对象的目的在于防范缺少投资意识和抵御投资风险能力的广大出借人被集资。二是集资行为的辐射力。如果非法集资主体所实施的集资行为辐射面连行为人都难以预料，就应视为面向不特定对象。比如内部职工的亲友、中介人的亲友相对于亲友概念而言，范围可以不断地延伸。因此，在具有广延性的职工、中介人亲友群体中进行非法集资，应视为向不特定对象进行非法集资。
1．从吸收资金的主观态度来认定，如果行为人吸收资金没有特别指向，只要能吸收资金，无论从谁那里吸收都符合其主观意愿的，可以认定为“向社会不特定对象吸收资金”。
在吴英集资诈骗案中，吴英向奉化地区俞某某集资时表示不管钱多钱少、也不管是谁，只要汇到其账上就行，利息按照一季度30％计算；东阳地区集资其向徐某某表示只要能借进来钱就行，利息由徐某某与对方谈好即可，利息由其本人支付。通过俞某某、徐某某途径借款，既有先前认识的人也有不认识的人，从吴英的主观态度看，其不在乎与借款人是否认识，两者基于所谓借款发生关系。
2.从吸收资金的方式来认定，只要行为人是通过多种手段向社会散布信息的方式来吸收资金，而不是通过向特定对象或较为具体范围主动征询借贷意向的，就可以认定行为人在主观上具有向不特定对象吸收资金的故意。散布信息不能简单理解为发布集资借款的信息，也不应局限于司法解释所列举的“通过媒体、推介会、传单、手机短信”等几种，只要是通过各种手段夸大个人、公司信誉和知名度，以图谋更大范围集资即可。实践中更为常见的是口口相传的方式，对于这种口口相传的方式，如果行为人明知、采用放任或积极推进的方式，则应认定其有向不特定公众集资的故意。这里需要注意的是，如果行为人是为了逃避监管，即使是采用相对隐蔽的手段发布信息的，也可认定为是采用了公开宣传的方式。
在吴英集资诈骗案中，吴英主要采用高息借款后还款以制造“诚实守信”假象，通过口口相传使更多的人信以为真，并使用集资款挥霍性投资如购买房产、成立公司、购买道路广告牌炫耀虚假的经济实力，社会媒体也宣传吴英个人和本色集团一些行为如捐赠公益事业、免费洗衣洗车、买家纺送家电等。
（二）排除认定社会公众的情形
社会公众的认定较为复杂，需要从主客观相统一的角度去把握，既要考虑行为人主观上是否仅向特定对象吸收资金，又要考虑其行为客观上是否可控。如果行为客观上是可控的或者是集资行为向社会蔓延后行为人加以阻止的，不应认定向社会公众集资。如行为人原本只是向特定范围内的亲友集资，而亲友通过口口相传等方式对外进行了公开宣传，但行为人在得知后进行了劝阻，也并未接受亲友之外的其他人借款的，或者行为人虽然接受了其他人的借款但并不明知，只以为是亲友的钱，这些情形由于不符合主客观相统一的原则，不应认定向社会公众募集资金。
严格区分民间借贷与集资诈骗的区别，严格区分集资诈骗罪与非罪的界限，不仅有利于准确打击犯罪，而且可以更好地保护正常的民间借贷，保护民营经济的健康发展。
【注释】
[1]《最高人民法院发布四起集资诈骗犯罪典型案例》,http://society.people.com.cn/GB/8217/11900284.htm l，最后访问日期：2010年5月18日。
[2]《26岁亿万富姐回应暴富质疑：我敢想敢做》,http//news.163.com/06/1101/09/2UR699R200011229.html,最后访问日期:2010年5月20日。
[3]参见陈兴良、周光权著：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第631页。
[4]参见马克昌著：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第35页。
【作者单位】浙江省人民检察院
【文章来源】《人民检察》2012年第6期
