【摘要】多年来，刑法学教科书一直认为数罪并罚时，可以决定执行数刑中的最高刑期，也可以决定执行总和刑期。这与数罪并罚的本意和限制加重原则存在根本冲突，是完全错误的。虽然在一罪判刑较重，另一罪判刑很轻的特殊情况下，可以执行最高刑期或总和刑期，但这只是与《刑法》第99条巧合，不能以此为由将特殊推向一般．认为可以将《刑法》第99条的解释适用于《刑法》第69条。多年来，刑法学教科书还认为，决定执行的刑期前，应将总和刑期减为20年，这属于对《刑法》第69条的错误理解，也应予以纠正。另外，为了量刑公正和操作上的方便，可为数罪并罚总结出一种名为“取中间数”的基本并罚方法。
【关键词】数罪并罚 最高刑期 总和刑期 并罚方法
数罪并罚，是指人民法院对一人所犯的数罪，分别定罪量刑后，依照法定的原则和方法，决定应当执行的刑罚的制度。简言之，就是对一人所犯数罪的合并处罚。数罪并罚的原则，通行有二个：一是合并原则，二是吸收原则，三是限制加重原则。限制加重原则是专就有期徒刑、拘役、管制三个刑种数罪并罚时所采用的原则，其基本内容是，以数刑中最高刑期为基础，再加重一定刑期作为执行的刑期，但最高不能超过法定的最高刑期，也不能与数罪的总和刑期持平。我国《刑法》第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。”这就是我国《刑法》关于数罪并罚限制加重原则的规定。在这个原则下，究竟应当采用什么样的方法进行数罪并罚，值得研究。令人遗憾的是，多年来，我国刑法学界倡导、各级人民法院实际采用的数罪并罚方法，是完全错误的。为了矫正这种错误，本文提出以下三个问题进行研究：
一、数罪并罚决定执行的刑期时，能否直接执行最高刑期或总和刑期
根据《刑法》第69条的规定，当一人犯数罪都被判处有期徒刑时，应当在数罪所判刑罚的总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。这里需要研究的一个问题是，在决定执行的刑期时，是否可以决定执行最高刑期或总和刑期。比如，一人犯二罪，一罪判处10年有期徒刑，一罪判处6年有期徒刑。其总和刑期是16年，最高刑期是10年。按照《刑法》的规定，应在16年以下10年以上酌情决定执行的刑期。那么，能否直接执行16年有期徒刑，或者直接执行10年有期徒刑？关于这个问题，多年来的刑法学教科书几乎是千篇一律地做出了肯定性回答，甚至国家的司法考试也是以肯定的方式出题和制作标准答案的。其理由不外是《刑法》第99条关于“本法所称以上、以下、以内，包括本数”的规定。许多学者认为，根据《刑法》第99条的规定，《刑法》第69条规定的“总和刑期以下、最高刑期以上”，当然包括最高刑期和总和刑期。
但笔者认为，传统的这种理解和做法是完全错误的。因为它存在着两个不可克服的矛盾。矛盾之一是，执行总和刑期，等于实行了合并原则，这与《刑法》第69条规定的限制加重原则相矛盾；矛盾之二是，执行数刑中的最高刑期，等于没有数罪并罚，这从根本上与数罪并罚的本意相矛盾。除了这两个矛盾之外，还存在以下两个严重的问题：问题之一是不公正，比如有二人都是犯二罪，都是分别被判处两个10年有期徒刑，一个数罪并罚决定执行20年有期徒刑，一个数罪并罚决定执行10年有期徒刑，相差整整1倍，这其中的不公正显而易见；问题之二是给法官在数罪并罚中随意决定执行刑期大开方便之门。但有人可能会认为，虽然存在这两个矛盾和两个问题，但也无关紧要，因为这样处理符合《刑法》第99条的规定，矛盾也罢，问题也罢，都是《刑法》规定的，司法实践只能严格执行《刑法》，而不能违背《刑法》。这就又提出一个问题：《刑法》第99条究竟是不是针对《刑法》第69条规定的，或者说，《刑法》第99条的规定能否用于解释《刑法》第69条？回答是否定的。笔者认为，《刑法》第99条关于“本法所称以上、以下、以内，包括本数”的规定，只能适用于《刑法》第25条、第26条、第65条、第73条、第79条、第81条关于共同犯罪人数、人民法院级别、有期徒刑、原判刑期以及分则条文中关于数字（如3年以上7年以下）之类的规定，而不能适用于《刑法》第69条规定的最高刑期和总和刑期。理由在于，对《刑法》的解释不能与《刑法》的本意相矛盾。而正是在这一点上，恰恰被刑法学界所忽略。大家知道，对法律的解释，分立法解释、司法解释和学理解释三种。不论哪种解释，都只能就立法的原意进行说明，而不能违背立法原意，这是法律解释的基本原则。就刑法的立法解释而言，其解释的形式主要有两种，其中之一是将解释以刑法条文的形式直接规定在刑法典中，[1]比如第99条。这种立法解释，虽然规定在刑法典中，虽然成为刑法典的有机组成部分，但它们在本质上仍然属于对《刑法》实体条文的解释，而不是实体性条文。基于“对法律的解释不能违背立法原意”的原则，这种解释性条文不能与实体性条文相冲突，如果发生冲突，只能以实体性条文为准，不能以解释性条文为准。显而易见，《刑法》第99条的规定属于解释性条文，《刑法》第69条的规定属于实体性条文。如果将第99条的解释适用于第69条不出现矛盾，当然可以。如果出现矛盾，就不能适用。前文已经指出，将第99条的规定适用于第69条，就会出现两个严重的矛盾和问题，因此，也就不能将《刑法》第99条的规定适用于第69条。
司法实践中有时会出现如下一种情况：一人犯二罪，二罪被判处的刑罚相差悬殊，比如，一罪被判处10年有期徒刑，一罪被判处半年有期徒刑。此种情况下，是否可以直接执行总和刑期（10年半有期徒刑）或者直接执行最高刑期（10年有期徒刑）呢？当然可以。因为在这里，刑期的差距微不足道，其中所存在的矛盾和不公正也微不足道。有的学者抓住这一点，就认为对所有的数罪并罚案件都既可以执行总和刑期也可以执行最高刑期。笔者认为，此种见解仍然是错误的。其错误之处在于把解决特殊问题的例外规则推向一般，违背了哲学上一般与特殊的基本原理。众所周知，从哲学上讲，任何事物都存在一般与特殊的问题。针对一般与特殊问题，辩证唯物主义的解决方法，总是就一般问题制定普遍适用的规则，就特殊问题适用例外规则。简单说，就是照顾一般，特殊例外。大到国家政策，小到日常生活，概莫能外。比如，一行10人去餐馆就餐，其中9人不吃辣椒，一人吃辣椒。9个不吃辣椒的属于一般，一个吃辣椒的属于特殊。那么在做菜时，肯定要照顾一般——在菜中不放辣椒；对那一个吃辣椒的，则采用例外规则——给他准备一碟辣椒酱。这是人们在解决一般与特殊的矛盾时，普遍采用的规则。从来没有为了照顾特殊，而将对特殊实行的例外规则推向一般的，比如上例，不可能为了照顾一个吃辣椒的，而在菜里都放上辣椒，让9个不吃辣椒的人跟着吃辣椒。同样道理，在数罪并罚中，如果我们把二罪被判处的刑罚相差不悬殊（如一罪判处8年有期徒刑，一罪判处6年有期徒刑）这种情况作为一般，那么，二罪被判处的刑罚相差悬殊的情况就属于特殊。在此种特殊情况下，执行数刑中的最高刑期或总和刑期都是可以的，但这与《刑法》第99条的规定只是一种巧合，并不能说明将《刑法》第99条的解释适用于第69条是正确的。应该说，即使没有《刑法》第99条的规定，遇到上述特殊情况，也会这样解决的。因此，不能因为对这种特殊情况的解决方法巧合了第99条的规定，就将第99条的规定用于解释第69条，认为对所有的数罪并罚案件都可以执行数刑中的最高刑期或总和刑期。道理在于，司法实践中存在上述特殊情况的案件是极少数的，对这种极少数的特殊案件采用特殊的解决办法，执行数刑中的最高刑期或总和刑期，矛盾和不公正问题都已降低到微不足道的程度，不会影响大局；但若将这种特殊情况的特殊解决方法推向一般，对司法实践中存在的大量没有上述特殊情况的一般案件，都允许在数罪并罚时可以执行最高刑期或总和刑期，就会与数罪并罚的本意和限制加重原则形成尖锐矛盾，实质上是与罪刑相适应的基本原则相矛盾，而且给审判人员在量刑上的随意性大开方便之门，容易形成实质上的不公正。
二、数罪并罚在酌情决定执行的刑期时，可否总结一种基本的并罚方法
我国《刑法》第69条规定：数罪并罚时，“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。”前文我们已经论证了，数罪并罚时对一般情况不能直接执行数刑中的最高刑期，也不能直接执行总和刑期，而只能在高于数刑中的最高刑期、低于总和刑期的范围内酌情决定执行的刑期。那么，对这里的“酌情”又该如何理解呢？也许是因为这个问题十分简单，所以多年来刑法学界几乎无人对这个问题进行过论证。笔者认为，该问题看似简单，但实际上也有一些值得研究的地方。比如，在酌情决定时，可不可以总结出一种基本的、常用的方法呢？多年来，人民法院在数罪并罚的实践中，都是根据犯罪情节，在最高刑期与总和刑期之间决定一个执行的刑期，从未有意识地总结一种基本的方法。这一方面造成了数罪并罚决定执行刑期时的随意性，另一方面也影响了数罪并罚决定执行刑期的公正性。如果我们能够总结出一种基本的方法，那么在数罪并罚决定执行的刑期时，就会更容易操作一些，也会更公正一些。
为了总结出一种基本的、常用的并罚方法，我们需要首先对“酌情”和“决定”两个词语加以研究。笔者认为，“酌情”的“酌”是考虑的意思，“情”是指量刑情节，不是指犯罪情节。因为犯罪情节涉及犯罪的定性问题，而这里所涉及的只是量刑的轻重问题。因此，“酌情”就是要求法官在决定执行的刑期时要考虑量刑情节。一般来说，量刑情节包括如下一些内容：犯罪人是否累犯、犯罪后是否自首、犯罪手段是否残忍、犯罪结果是否严重、主观恶性是否恶劣、犯罪后有无立功表现、退赃或弥补被害人损失是否积极等等。需要指出的是，这些量刑情节在法官对每一具体犯罪决定刑罚的轻重时已经考虑过了，最后在数罪并罚决定执行的刑期时再次考虑，是否存在重复考虑和不公问题呢？笔者认为，重复考虑是不可避免的，但不公问题并不存在。因为，再次考虑时与前次考虑的角度不同，作用也不同。法官最初在对每一具体犯罪进行量刑时，对量刑情节的考虑是具体的，量刑情节对量刑轻重所起的作用也是直接的。但数罪并罚在决定执行的刑期时再次考虑这些量刑情节时，则是笼统的，每一量刑情节对决定执行的刑期所起的作用也是间接的。因此，笔者认为，法官在数罪并罚决定执行的刑期时，重复考虑量刑情节，是正确的、必要的。这些量刑情节当然要区分为从重情节和从轻情节。如果从重情节多于从轻情节，决定的执行刑期就可以长一些，如果从轻情节多于从重情节，决定的执行刑期就可以短一些。如果从重情节与从轻情节相当或者既无从重情节也无从轻情节，则可以决定出一个均衡的执行刑期。关于“决定”一词的含义，因为比较明确，不需研究，需要研究的是决定的范围问题，也就是法官应在多大的范围内决定执行的刑期。应该说，这个问题，第69条已经规定得十分明确，就是在“总和刑期以下、数刑中最高刑期以上”，酌情决定执行的刑期。比如，一人犯二罪，一罪判8年有期徒刑，一罪判6年有期徒刑，应在14年以下8年以上酌情决定执行的刑期。这里有三个问题值得研究，一是决定执行的范围是否包括14年和8年？这个问题前文已经做过论证，结论是不包括。二是这个决定范围究竟有多大？笔者认为，需要法官决定的，只是在最高刑期之上所加的那一部分刑期。因为最高刑期是固定的，不需要法官决定。法官只能在最高刑期的基础上再加上一部分刑期，再加的这一部分刑期，究竟加多少，才是需要法官决定的。法官在决定加多少刑期时，有一个范围的限制，这个范围，实际上就是总和刑期减去最高刑期之后所剩余的刑期（比如，14年（总和刑期）减去8年（最高刑期），剩下6年，剩下的这6年刑期才是法官决定的范围）。但这里还有一个限制：这就是不能全部加上剩余的刑期，而只能加上低于剩余刑期的刑期，即：14—8＝6（年），不能加满6年，只能加上低于6年的刑期。第三个需要研究的问题是，低于剩余的刑期，应该低多少？可不可以按月计算？低1个月或者5年11个月，可不可以？如前例，在8年的基础上加5年零11个月或者只加1个月，决定执行13年零11个月或者8年零1个月，是否可以？笔者以为，解决这个问题还不能一概而论，应该分为两种情况加以解决。一种情况是，如果数罪分别判处的刑罚都是拘役，并罚时可以按月计算。因为《刑法》规定的拘役就是按月计算的。另一种情况是，如果数罪分别判处的刑罚都是有期徒刑，则应该以半年为单位进行计算，而不能以月计算，因为我国《刑法》规定的有期徒刑是以半年为单位的。如果数罪中有的罪判处有期徒刑，有的罪判处拘役，则应将拘役换算成有期徒刑，最后也应该以半年为单位计算。总而言之，除了数罪所判处的刑罚都是拘役的之外，数罪并罚时，在最高刑期之上所加的刑期，只能以半年为单位计算。如前例，在8年的基础上，可以加上半年至5年半，不可以加1个月或5年零11个月，也不能加满6年，更不能不加。
在明确了“酌情决定”的基本含义之后，笔者认为，是可以总结出一种基本的并罚方法的。这种基本的并罚方法可以称之为“取中间数”。取中间数，是指数罪并罚时，取数罪中最高刑期之外的其余刑期之和的中间数。公式为（总和刑期一最高刑期）÷2。数罪并罚，在没有其他特殊的从重、从轻情节的情况下，应当采用取中间数的方法决定执行的刑期。公式为：执行刑期＝最高刑期＋（总和刑期一最高刑期）÷2。如上例，应执行的刑期＝8＋（14－8）÷2＝8＋6÷2＝8＋3＝11（年）。如果采用此种方法决定出的执行刑期超过20年，当然只能执行20年。比如，一人犯4罪，分别被判处14年、8年、9年、11年有期徒刑，总和刑期是42年，最高刑期是14年，应在14年以上42年以下酌情决定执行的刑期。按照前述公式计算，应执行的刑期＝14＋（42－14）÷2＝14＋28÷2＝14＋14＝28（年）＞20（年）。由于最后决定的执行刑期超过了20年，就只能执行20年。
也许有人会提出疑问：为什么要总结一个“取中间数”的基本并罚方法呢？回答是：为了坚持罪刑相适应的基本原则，做到量刑上的公平与公正。有了这个基本的并罚方法，当案件不具有从重、从轻情节或者从重、从轻情节抵消时，就应当在“中间数”上决定执行的刑期。如果不是这样，就难免出现量刑上的不公平，从而违背罪刑相适应的基本原则。比如，当案件不具有从重、从轻情节时，若在“中间数”以上决定执行的刑期，那么，当案件具有从重情节时，也是在“中间数”以上决定执行的刑期，就显得不公平了。人们不禁会问：有从重情节时在“中间数”以上决定执行的刑期，没有从重情节时，为什么也在“中间数”以上决定执行的刑期呢？同样道理，当案件不具有从重、从轻情节时，若在“中间数”以下决定执行的刑期，也会出现量刑上的不公平。假如具有从重情节却在中间数以下决定执行的刑期，或者具有从轻情节却在中间数以上决定执行的刑期，那就更显得不均衡、不公正了。
采用“取中间数”的基本并罚方法，除了能够保证量刑的公平与公正之外，还有以下三个优点：一是法官在决定执行的刑期时比较方便，可以准确地找到应当决定的对应点，而不至于盲目决定。比如，没有从重、从轻情节时，就在“中间数”上决定执行的刑期；从重情节多的，在“中间数”以上决定执行的刑期；从轻情节多的，在“中间数”以下决定执行的刑期。二是充分体现了公平和公正原则。当从重情节多于从轻情节时，最终决定的执行刑期大于“中间数”；当从轻情节多于从重情节时，最终决定的执行刑期小于“中间数”；当量刑情节不轻不重时，最终决定的执行刑期，就在“中间数”上，也不轻不重。这就最大限度地体现了公平、公正原则。三是可以防止司法腐败。有了这个基本的并罚方法，就可以防止法官在具有从轻情节的情况下却在“中间数”以上决定执行的刑期，也可以防止法官在具有从重情节的情况下，却在“中间数”以下决定执行的刑期。从而有效地避免法官在数罪并罚时的随意性和腐败现象的发生。
三、数罪并罚在决定执行的刑期前，如果总和刑期超过了20年，能否将总和刑期人为地降到20年
《刑法》第69条规定：数罪并罚“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是……有期徒刑最高不能超过20年。”这里的“不能超过20年”，是指最后决定执行的刑期不能越过20年，还是指数罪被判处的总和刑期不能超过20年？多年来，许多刑法学教科书都将此理解为数罪被判处的总和刑期不能超过20年。比如有的教科书举例说：“如果被告人犯了三个罪，所判处的刑罚分别为10年、8年和6年，总和刑期为24年，最高刑期为10年，但法律规定数罪并罚时有期徒刑不得超过20年，故只能在10年以上20年以下决定执行的刑期。”[2]这种理解显然是把“决定执行的刑期”不能超过20年错误地理解为“总和刑期”不能超过20年了。笔者认为，《刑法》第69条规定的“有期徒刑不能超过20年”，是指最后决定的执行刑期不能超过20年，不是指决定之前的总和刑期不能超过20年。理由有以下两点：第一，第69条的规定，是先规定“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”，然后才规定但书：“但是，……有期徒刑不能超过20年”的。从规定的语序、结构上看，显然是指最后决定出的执行刑期不能超过20年，而不是指数罪的总和刑期不能超过20年，第二，数罪并罚时，需要法官酌情决定的，是最后应当执行的刑期，而不是总和刑期。因为，总和刑期是客观存在的事实，是固定不变的，不需要也不允许法官再对其重新做出决定。哪怕总和刑期达到数百年，也不允许对总和刑期做任何修正，而只能在总和刑期以下、数刑中的最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，只要把握住，最后决定出的执行刑期不超过20年就行了。就上述案例而言，正确的理解应当是：该案只能在高于10年低于24年的范围内决定执行的刑期，但决定出的执行刑期不得超过20年。而不能理解为是在“10年以上20年以下”决定执行的刑期。后者的这种理解，既不符合《刑法》的规定，也容易导致最后决定出的执行刑期偏轻。比如，以前文所述的“取中间数”的方法为例，在10—24年间决定，决定出的执行刑期是17年；在10—20年间决定，决定出的执行刑期是15年。可见，不能把决定执行的刑期理解为总和刑期，更不能在决定执行的刑期之前将总和刑期减为20年。“管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年”，道理也是如此，不需赘述。
把“决定执行的刑期”不能超过20年错误地理解为“总和刑期”不能超过20年，与通说关于“数罪并罚既可以执行总和刑期，也可以执行数刑中的最高刑期”的错误观点具有连带性。由于通说错误地认为数罪并罚时可以执行总和刑期，因而当总和刑期超过20年时，酌情决定的刑期必然会超过20年，这样，就与《刑法》第69条关于数罪并罚时“有期徒刑最高不能超过20年”的规定相矛盾了。为了避免这个矛盾，通说便在酌情决定执行的刑期之前，人为地将总和刑期减到20年。这一减虽然克服了这个矛盾，使酌情决定的刑期不会超过20年，但又出现了另一个矛盾：即违法地将总和刑期减少。第69条的本意是“酌情决定执行的刑期”不能超过20年，不是总和刑期不能超过20年，因此，将总和刑期减为20年是违背《刑法》本意的。这里呈现出“挖东墙补西墙”的错误做法，即用新的矛盾克服旧的矛盾，旧的矛盾克服了，新的矛盾又产生了。而且新旧两个矛盾都是人为造成的。如果不将数罪并罚错误地理解为“既可执行总和刑期，也可执行数刑中的最高刑期”，就不会出现第一个矛盾，即酌情决定执行的刑期就不会超过20年。没有了这第一个矛盾，就不需要为解决第一个矛盾而将总和刑期人为地减到20年，也就不会再出现第二个矛盾。可见，新旧两个矛盾都是人为的错误造成的。这进一步说明，认为数罪并罚时既可执行总和刑期，也可执行数刑中的最高刑期，以及在决定执行的刑期前将总和刑期减为20年的做法都是错误的。
【注释】
[1]另一种是由立法机关以书面文件的形式对《刑法》条文进行解释，如全国人大常委会2000年4月29日颁布的《关于<刑法>第93条第2款的解释》，就属于这种形式。
[2]张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第461页。
【作者介绍】侯国云，汕头大学法学院教授，中国政法大学教授。
【文章来源】《中国政法大学学报》2008年第4期
