【内容提要】共同危险责任最具争议的问题之一是免责事由，我国《侵权责任法》第10条规定的共同危险行为免责事由是要确定具体的侵权行为人，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。笔者认为《侵权责任法》第10条对免责事由的规定有悖于共同危险行为规范之目的。《侵权责任法》第10条免责事由的设定过分以受害人利益为中心，而完全置危险行为人的处境和利益于不顾，使本无须承担责任的非致害人成为新的受害人，对非实际致害人有失公平，因此，对《侵权责任法》第十条的规定是否合理，进行探讨论证。
【关键词】共同危险行为 受害人 非实际致害人 免责事由
共同危险行为是现代侵权行为法中一项重要的法律制度，建构该制度的价值在于解决数人实施了能致人损害的危险行为、并且造成了损害后果，但由于客观情况的局限不能判明谁是加害人，如果因为不能证明数人中谁是真正的加害人而使受害人的赔偿请求权得不到实现，显然有悖公平正义。共同危险行为制度旨在消除受害人因缺乏证据而无法证明的困境时的赔偿责任问题。大陆法系国家的民法典大多对其作了规定。我国《侵权责任法》第10条也在立法上首次规定了共同危险制度。我国《侵权责任法》第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”由于共同危险行为本身的复杂性致使共同危险制度依然存在诸多争议的，法院对同类案件的审判也不尽相同。因此，从理论与实践的结合上探析共同危险行为若干疑难问题，对于澄清理论误解、促进司法机关正确办案和提升公民的社会责任感，都是很有现实意义的。
一、归责原则
归责是确定责任的归属，即在加害行为人的行为致他人损害发生之后，得以何种根据使之负责，是确定行为人承担民事责任的根据和标准。侵权行为归责原则在侵权责任法中居于核心地位，一定的归责原则决定着侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等。就共同危险行为的归责而言，表面上看，在于确定共同危险行为状态之下数个行为人的责任，实质上却包含着法律对于公平、公正等价值标准的追求，因此，其归责要件的设置，便应建立在合理的法律评价之上。⑴对于共同危险行为，各国立法规定与理论学说，均确定或主张对共同危险行为人课以连带责任，但行为人承担连带责任的合理性与根基——归责基础何在，却存在不同学说，主要表现在：
（一）共同过失说
此说认为共同危险行为承担连带责任的基础在于他们具有共同过失。即共同疏于对他人权利保护的注意义务。杨立新教授认为“共同危险行为人共同实施具有危险性的行为时，应当注意避免致人损害，但或者由于疏忽大意，或者由于过于自信，致使违反了这种注意义务。这种过失存在于每一个共同危险行为人的思想中，他们参与这种具有危险性行为的本身，就证明他们具有这种疏于注意的共同过失”。⑵这种共同过失把共同危险行为人联结成一个共同的、不可分割的整体，成为一个共同的行为主体。共同危险行为的整体性，对于确定共同危险行为责任，具有决定性的意义。⑶
（二）过错与严格责任混合说
此说认为共同危险行为人分为致害人和非致害人，致害人对其实际致害行为具有过错，共同危险行为人对于损害的发生没有共同过错，即非致害人对损害的后果并无过错，让其承担责任实际上是一种严格责任，目的在于充分保护受害。⑷
（三）真正加害人不明说
该说认为，在共同危险行为中，数个参与共同危险行为人的行为都有致害的可能性，但最终只有一人或部分人的危险行为转化为现实的致害行为，因此，部分人的致害行为才和损害结果存在着因果关系是损害发生的真正原因。其他危险行为仍只停留在致害的可能性阶段，由于受有限认知能力的限制，受害人和法院均无法查明真正的加害人。为了保护受害人的合法权益，增加无过错受害人受偿的几率，法律首先作出的第一个无奈之举就是将责任主体范围划定为所有的共同危险行为人，将全部共同危险行为人的行为视为一个整体，不要求受害人对确切加害人进行判别；接下来第二个无奈之举就是让数人承担连带责任而非按份责任。
（四）利益取舍与行为关联说
该说认为共同危险行为的责任基础在于法律对“无辜的受害人”与“无辜的行为人”的利益取舍和危险行为的关联性。通过对“无辜的受害人”与“无辜的行为人”二者利益的权衡，考虑到全体加害人的过失（相对于危险的形成而言），法律选择优先保护无辜受害人的利益，从而要求危险行为人全体对受害人负赔偿责任。共同危险行为在客观上具有关联性，这种客观关联性是共同危险行为人承担连带责任的基础。
上述的各个学说，均在不同程度、不同层面上指明了法律对共同危险行为人课以连带赔偿责任的理论依据，有一定的积极意义。笔者认为，真正加害人不明说在以上诸说中更为合理，更为全面、透彻。原因在于，它充分考虑了并体现了共同危险行为的特征。但是，真正加害人不明也蕴涵着深刻的矛盾，主要体现在：对受害人的保护与非致害人被“冤枉”的矛盾；填补损害与预防过当的矛盾；有限认知能力与事实真相的矛盾。如何将上述矛盾降到最低，笔者认为设计合理的免责事由，能起到均衡受害人和非致害人的利益作用。
二、加害人的免责事由及评价
共同危险行为人能否通过证明自己的行为不可能导致损害的发生而免除责任，理论界有肯定说与否定说。
（一）否定说
否定说又称“指证真正加害人说”。该说认为共同危险行为人不能仅仅证明自己没有实施加害行为即被免责，还须证明谁是真正加害人。该说为我国《侵权责任法》第十条所采纳。
（二）肯定说
否定说又称“因果关系排除说”。该说认为行为人只需证明自己没有实施加害行为，就可免责，而不需要证明谁是真正的加害人，《人身损害赔偿司法解释》也基本上采用该说。
（三）两种学说比较及其评价
比较上述两种观点，笔者认为肯定说更为可取。理由如下：
首先，否定说承认共同危险行为的归责基础在于法律为保护受害人利益而作出的对全体行为人均推定为实际加害人课以连带责任。由此可见各共同危险行为人承担责任的基础是法律上的推定，既然共同危险行为的因果关系是推定的，那么这种推定当然可以通过客观的、足以排除致害可能性的事实和证据予以推翻，这也是逻辑推理的必然结论。⑸如果行为人用客观的事实和证据已经推翻了法律将其作为实际加害人的情况下，仍不加辩证地一律要求行为人尚需证明真正加害人方能免责，实则对其免责事由设立的门槛过高，对非致害人来说实属不公。笔者认为否定说固然更能保护受害人的利益，但对行为人而言，排除自己行为与损害结果之间的因果关系本就不易，为公平起见，不能再对行为人提出过分苛刻的证明要求。
其次，否定说认为，“良以证明自己未有加害行为，并非当然他人应负责任，若他人亦得证明未有加害行为而免责，则势必发生全体脱卸责任之现象，被害人将无法获偿矣。”⑹实际上，每个共同危险行为人都证明自己不是真正加害人，和致害后果不存在因果关系的可能性是不存在的，这只是一种理论上的担心。与此同时，不能提供这种证明的共同危险行为人是实际加害人的客观可能性就更大，距离真正的“客观真实”也就越近。如果出现所有人均能证明自己并非真正加害人的情况，那只能是受害人在起诉时所限定的共同危险行为人的范围根本错误，法院应直接驳回其对所有被告的诉讼请求。⑺退一步说即便出现这种情况．也不能因担心无人对受害人的损害负责而忽视共同危险行为人的利益。
再次，否定说要求的免责条件是证明谁是真正的加害人方能免责。笔者认为强加了行为人的举证责任，有失公平。如果共同危险行为人能够证明谁是真正的加害人，整个侵权行为的性质将转化为一般的侵权行为，就不再是共同危险行为了。
最后，否定说认为，“由于行为人距离危险行为更近，而受害人对此往往不太了解，因此，由共同危险行为人来证明谁是真正的行为人，有利于发现事实真相。”⑻共同危险行为本身就存在有限认知能力与事实真相相矛盾的特征，即使距离很近也存在根本无法查明真相的情形，要求共同危险行为人承担证明真正加害人之责对他们实属不公。对此笔者非常赞同刘宝玉老师的观点，同时也认为他所举的例子很有说服力：“实践中共同危险行为人与受害人一样，也往往对究竟谁是真正的致害人处于举证不能的状态。例如，在开山放炮致人伤害案中，假如甲、乙、丙三个采石场开山放炮，炸起的飞石均可能到达致害地点，但其中甲采石场的石头与现场实际导致损害的石头在质地、结构上明显不同，而乙、丙两采石场的石头则与现场实际导致伤害的石头在质地、结构上相同。甲虽能证明自己不是的致害人，但无法证明乙、丙中谁是真正的致害人。对此情况，笔者认为应允许甲以此抗辩而免责，如果非要甲证明乙、丙孰为真正致害人方可免责，对甲而言殊不公平。”⑼
综上所述，对于共同危险行为的行为人是否可以免责的问题，应采肯定说为妥。尽管否定说存在某些合理成分，但其过于侧重保护受害人利益，虽然法律基于法政策的考虑选择了对受害人的损害予以救济，但同时对受害人的权利保护也不应过于极端。在侵权责任的归责中，是强调公平、合理分配责任归属的。过于强调对本来就属于认知难题的真相的查明，而完全置危险行为人的处境和利益于不顾，要求共同危险行为人证明谁是真正的加害人才能免责，势必使非实际致害人承担过于沉重的连带责任，对非实际致害人有失公平。
注释与参考文献
⑴李传斌．共同危险行为归责问题研究[J]．绍兴文理学院学报，2008，（2）．82．
⑵转引李万盛．共同危险行为的责任承担问题研究．高等函授学报[J]．2009，（10）16．
⑶李万盛．共同危险行为的责任承担问题研究[J]．高等函授学报，2009，（10）16．
⑷转引李万盛．共同危险行为的责任承担问题研究．高等函授学报[J]．2009，（10）16．
⑸刘宝玉，王仕印．共同危险行为争议问题探讨[J]．法学，2007，（2）．80．
⑹郑玉波．民法债编总论[M]，中国政法大学出版社，2004，（3）．144．
⑺张珊珊，周琳苒．共同危险行为免责事由思辨[J]．法制与经济，2008，（8）．66．
⑻王利明．论共同危险行为中的加害人不明[J]．政治与法律，2010，（4）．83．
⑼刘宝玉，王仕印．共同危险行为争议问题探讨[J]．法学，2007，（2）80．
【文章来源】《法制与经济》2012年第12期
