一天晚上，杨某到某小区撬锁进入李某家中，找到1000元钱要离开时，外出的李某恰好返回家中，将杨某抓获。
根据2013年4月4日“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，盗窃未遂，具有以数额巨大的财物为盗窃目标的、以珍贵文物为盗窃目标的、其他情节严重的情形等三种情形的，才追究刑事责任。由于杨某取得的财物价值未达到数额巨大，是否对其行为不追究刑事责任，有不同认识。笔者认为，应当以情节是否严重为标准，综合分析入户盗窃行为的具体情节作出判断。
1.应当以具体情节来判断犯罪行为的社会危害性大小，并综合分析作出是否具有严重情节的判断。1990年《最高人民法院研究室关于盗窃未遂案件定罪问题的电话答复》中指出:“我院与最高人民检察院联合下发的《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》第一条第二项只列举了部分应依法定罪处罚的盗窃未遂案件，这种列举并不排除其他盗窃未遂案件的定罪处罚。当然，也并不意味着对所有的盗窃未遂案件都必须一律定罪判刑。是否定罪判刑，还要根据刑法第十条规定的精神，并结合案件的具体情况，区别对待。”1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定:“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为目标的，应当定罪处罚。”
上述两个文件已经失效，但是从历史连续性来看，上述内容表明对盗窃罪未遂的定罪处罚，“两高”是从情节是否达到严重程度这一角度去界定的。由此笔者认为，在对入户盗窃未遂是否定罪处罚作出判断时，也应当延续这一立场，从入户盗窃行为造成的社会危害性角度去考量。
具体到入户盗窃行为中，尽管入户盗窃造成的犯罪结果不是构罪和追究刑事责任的必备要件，但对入户盗窃的具体犯罪情节如作案动机，非法入户的手段(如是否采取破坏性手段撬锁、割窗等进入户内)，入户盗窃获取财物的具体行为(如是否在户内随意破坏户内物品或采取破坏性手段取得财物等)，取得的财物类别及价值大小，行为人之前的表现(如是否初犯或者有前科劣迹等)，要进行综合分析判断，并衡量该犯罪行为造成的社会危害大小，从而决定是否予以追究刑事责任。
2.入户盗窃行为具有较为严重的社会危害性。刑法修正案(八)将入户盗窃直接规定构成盗窃罪，且未规定相应的数额或情节，体现了对人民群众人身、财产安全的切实关注和严格保护。
由于入户盗窃行为系侵入他人家庭居所盗窃，不仅威胁群众财产安全，还容易引发其他侵害人身权利的案件发生。而且这类案件的案犯多属于惯犯或职业犯，采取的作案手段大多为撬门、破窗等破坏性手法，因此属于刑法应当严厉打击的对象，这也是刑法修正案(八)将其作为与普通盗窃数额较大并列的不计数额犯罪的立法本意。
3.对于入户盗窃行为未遂，情节显著轻微的，仍可适用刑法第37条但书条款处理。即入户盗窃未遂的，对于其中属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。如仅实施了着手行为，刚刚准备要翻墙、撬锁进入等就被发现且事后积极悔改，行为人之前一贯表现良好因生活所迫才实施上述行为的，仍可以根据刑法但书条款予以从轻处理。
(作者单位:福建省厦门市集美区人民检察院)
