【内容提要】故意伤害罪是常见的犯罪，其中就伤害的界定而言，应该采用修正的折中说；就胎儿性死伤的处断而言，应该认为此行为无罪；针对故意使人感染艾滋病的情形，应当认为是一种故意杀人行为，在审判时被害人如果没有因为艾滋病而死亡，则应该将行为人认定为故意杀人罪未遂。
【关键词】故意伤害罪 胎儿性死伤 艾滋病
【关键词】故意伤害罪 胎儿性死伤 艾滋病
故意伤害罪是典型的自然犯，属于司法实践中常见的犯罪，就其中一些问题而言，刑法理论颇有争议，本文将对这些问题进行分析，试图得出相关的结论。
一、伤害的界定
我国刑法第二百三十四条第一款规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”从行为结构来看，故意伤害罪与侵犯财产罪有所不同。侵犯财产罪不仅注重对财产法益的侵害结果，而且注重犯罪的行为结构，并以此来区分各个具体的财产犯罪。以盗窃罪与诈骗罪的区别为例，二者的侵害法益都是对财产的占有，但是盗窃罪是以完全违背他人意思的方式来排除他人的占有，而诈骗罪是通过使他人基于瑕疵意思处分财物来侵犯他人的占有。而从故意伤害罪的条文来看，该罪没有行为结构方面的限定，即无论采用了何种方式，只要造成了侵害法益的结果（包括危险与实害），便可以认定为伤害行为。但是，刑法学界对伤害行为的界定有诸多争议，其主要观点有以下几种：
第一，身体健康说。该说认为，故意伤害罪保护的法益是他人的身体健康权，进而指出，身体健康权是指己身以外的自然人对于保持其肢体、器官、组织的完整和正常机能的权利。⑴亦即该说主张，伤害就是损害他人身体健康的行为。第二，身体完整说。该说认为，身体外部完整性本身应受保护。根据这一学说，剪掉他人须发的行为，因为破坏了身体外部的完整性而可能成立伤害行为。同时，未导致身体完整性损害，但是造成生理机能受到破坏的行为又不会被认为是伤害。⑵比如，使他人受惊吓而疯癫，因为没有损害身体完整性而不认为是伤害，这一结论显然是不会为人们所接受的。实际上，从最直观层面上来说，身体的完整性受到破坏往往意味着伤害。可是，身体的完整性并不能涵盖所有的伤害行为，因此，纯粹的身体完整说几乎没有人主张。现在，人们往往将之纳入其他学说，如身体健康说与折中说之中。第三，生理机能损害说。该说认为，伤害是造成他人生理机能损害的行为。⑶第四，折中说。其认为伤害是引起他人生理机能损害及使身体外形发生重要变化的行为。⑷第五，综合说。赞成此说的刘明祥教授认为，伤害是损害人的生理机能或使其健康状态恶化的行为。⑸
从学说演变的角度来看，以上五说中最初展开交锋的是身体完整说与生理机能损害说。但是纯粹的身体完整说只是从直观层面描述而没有揭示伤害的本质以至于现在罕有支持，于是出现了对之修正的折中说，折中说虽然承认生理机能的健全应受保护，但坚持认为身体完整性虽然确实不能受到无微不至的保护，可是重大的外形变化是应该受保护的。经过这一修正，对于使得他人身体外形没有发生改变而生理机能发生损害的行为，也应当认定为伤害行为。可以说，折中说是很好地修补了身体完整说的漏洞。但是另一个方面的争议并没有平息，对于那些没有损害生理机能但是使得他人外形发生重大改变的行为，是否应该认定为伤害。就现实状况而言，这种议论绝大多数会发生在三种场合：第一是强行为他人纹身的情形。虽然纹身是用工具刺人皮肤底层制造图案，也许在纹身过程中会有痛楚的情况，但是不排除技术高超的纹身是疼痛轻微以及没有后遗症的。也许单纯就医学标准来看，纹身是对皮肤机能的损害。可是如果说纹身会造成如此损害的话，应该不会有那么多的人去追求纹身。换言之，从法律作为一种规范来进行判断的话，作为纹身这种行为对皮肤造成的机能损害是很微小或者说是难于判断的。这样，根据生理机能损害说，纹身无法界定为伤害，但是如果根据折中说则可以认定为伤害。比如，应当将强行为他人作大面积纹身认定为使得他人外形发生重大改变而认定为伤害，面积较小的纹身因为没有使得他人外形发生重大改变而不认定为伤害。第二是去掉他人可拆卸的义肢的行为，这种情况类似于去掉他人可取戴的假发的行为。无论义肢还是假发，都不参与人体的生理循环，因此根据二说得到的结论是一样的，只是理由不同。根据生理机能损害说，此行为没有损害生理机能，根据折中说，被害人本来的外形就是如此，不能说去掉义肢、假发是重大的外形改变；第三是大量去掉他人的毛发、指甲的场合，这是大陆法系刑法学者所经常用来列举讨论的事例。强行去掉他人少量的毛发或一小块指甲的行为，被认为是身体外观上的细微变化，在社会一般观念上可以忽略不计而不应认为是犯罪。⑹而大量去除他人毛发、指甲的情形，根据折中说，这种行为导致了人外形的重大改变而应认定为伤害。根据生理机能损害说，不认为是伤害，因为毛发、指甲一类的身体附属物不会对生理机能造成任何的影响，只是影响个人的自我审美。进而有学者认为，在中国强行去掉他人毛发的行为是不可能认定为伤害的，如果情节严重的话，可能认定为侮辱罪；而去掉他人指甲的行为是不能认定为犯罪的。⑺可见两种学说在此争议甚大，这种争议的实质是刑法对人身保护的界限在哪里？对这个问题的回答，应当说是各有各的观点。持折中说的人也许会认为，毛发原有的造型对被害人而言不仅是基于审美的需要，而且关联其心理健康，尤其是女性的毛发更是如此。持生理机能损害说的人则会认为，刑法规制乃是一种施加于强有力的不利后果的规制，没有必要对这种轻微的行为处罚。就笔者的观点来看，这种行为确实没有处罚的必要。在古代社会，身体发肤，受之父母，不敢毁伤，⑻这一观念被认为是孝的起码要求，是华夏文明的重要标志，断发纹身被鄙夷为野蛮人的表征，而强行将罪犯的头发剃去，使之无法带冠，被作为刑罚而执行，即髡刑。⑼可见，古人对于头发的爱惜程度是远强于现代人的。在现代的中国，自从辛亥革命提倡移风易俗以来，留短发的观念被强有力的推行着，并且深入人心。也就是说从观念的演变来看，现代人对毛发、指甲的重视程度明显降低，在这样一种普遍的国民观念面前，认为去掉他人大量毛发的观念是伤害行为就显得过分了，同样去掉他人指甲的行为也是如此。
最初的身体健康说是指伤害是损害他人身体健康的行为，此可谓是我国自旧刑法时代以来的通说（当然近年来其通说地位动摇）。这种结论所采用的解释方法是平义解释及体系解释。刑法第二百三十四条第一款说：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。而刑法第九十五条说：其他对于人身健康有重大伤害的。结合这两条的内容可以得出伤害至少是损害他人身体健康的行为，可是这是刑法规范字面的含义。人们不禁会追问，何谓他人的身体健康。因为正如上文所说的那样，界定伤害行为实质上是界定处罚范围。而仅从规范字面含义得出结论的身体健康说是无法回答这个问题的，因为健康的外延实在太大。所幸的是，该说的主张者在近年来深化自己的观点并认为，所谓身体健康是指肢体、器官、组织的完整和机能的正常。可以看出，进化后的身体健康说的理论目的是想对身体完整说与生理机能损害说进行综合。同时，其将身体完整说中的身体理解为肢体、器官、组织之综合体，亦即不包括身体外形的完整，可是原本的身体完整说是包含身体外形的完整的。也就是说，身体健康说本质上并不是对身体完整说与生理机能损害说的综合，而更像是生理机能损害说的一种转化表达。因为肢体、器官、组织的完整乃是人体生理机能正常之必备条件，生理机能的正常当然是要求肢体、器官、组织的完整。肢体、器官、组织的完整是一种表面现象而生理机能的正常才是本质。另外，这里的生理机能的正常是指在身体未受他人外力干预下的机能正常。例如，一个人右手天生六指，引以为异于常人而时常炫耀，行为人见状强行将其多余的手指砍去，在这种情况下，根据身体健康说可以得出其破坏了被害人肢体的完整而应认定为伤害，但是根据生理机能损害说，被害人原本的手指的生理机能随着第六指的被砍去而当然受到破坏。可见，进化后的身体健康说与生理机能损害说实属同一理论。
笔者将第五种学说称为综合说，主要的理由就是该说在生理机能损害说的基础上，加入了使他人健康状态恶化。这种见解有别于最初的那种陷入虚泛状态的身体健康说。但是从该说字面表达来看，似乎会让人产生这样一种看法，即令他人健康状态恶化的行为不是一种单独的行为，理应包含在生理机能损害之内。其实，综合说是想表达，健康包含心理健康，即因不良心理影响而发生的反射性心理和神经状态也是伤害的一种形式，比如使人患上厌食症、强迫症或焦虑症等。是否将这种行为认定为伤害行为似乎与各国不同的社会观念有联系。日本学者理解的生理机能损害范围要比中国广泛一些。在日本曾有通过打骚扰电话而使对方不安，以致产生精神衰弱症状而被认定为伤害的案例，还有通过收音机的噪音使对方精神抑郁进而失眠也认定为伤害的案例。⑽但是这种情况在中国便不可能认定为伤害，不可否认，使人患上这一类不良的症状，或多或少是会产生生理机能紊乱状态的，但是这些只是轻度的心理障碍，并不会对受害人造成太大的不良影响。同时，在现代社会压力剧增的情况下，人们具有一些心理上的不完满状态十分常见。根据法的有限性，刑法对此无力规制，同时，基于刑法的谦抑性也不应该规制。当然，如果使得被害人的心理障碍发展到严重的程度以致损害正常的生理机能，这样就应该按照生理机能损害说，将之认定为伤害。另外，即便是日本学者将这些行为认定为伤害，也多半是将之理解为此类行为导致生理机能损害，而不认为这些行为是使得被害人心理健康恶化而需要刑法规制。简言之，在日本，人们认为使人产生因不良心理影响而发生的反射性心理和神经状态的行为包含在生理机能损害的范围之内，而在中国这类行为没有处罚的必要。故而，笔者认为，综合说将健康状态恶化列入伤害之范围似乎不太必要。
当下强有力的学说便是生理机能损害说，生理机能损害说在很大程度上描述了伤害的本质。人的各种器官、组织结合在一起，发挥各自的作用，维系着人作为一个生命体的正常的新陈代谢。破坏人的器官或者组织的完整性，必然破坏了生理机能，破坏了人体正常的新陈代谢。在这里需要说明的是医生在为病人作手术时擅自将病人的阑尾切去的情形。虽然目前医学上绝大多数观点认为阑尾是退化的无用的器官，割掉后对人体不会产生不利影响。可是在介入他人外力之前的阑尾的正常机能是受刑法保护的。为什么要这样认为呢？一方面从人的自由选择权来看，这是一种无害乃至有益的行为，可是这种行为未得到被害人的同意，擅自切除阑尾的行为明显是侵害了被害人的这种自由选择的权利，法律有必要介入制裁。另一方面，从保护被害人身体健康的角度来看，当今的医学亦不敢保证阑尾就是绝对没有用的器官，假设随着医学的发展，人们发现阑尾对人体生理代谢有重要作用时，擅自切除阑尾就是重大的损失了，也就是说为了谨慎起见，刑法应该打击这种行为。这两点都是从规范层面考虑的，这也就是为什么就伤害罪而言，医学的判断与法律的判断是有异的。医学的判断只是法律判断的重要素材，而不应该代替法律的判断。
作为以上讨论的总结，可以发现，关于伤害的界定的争议主要在折中说与生理机能损害说之间展开，正如笔者在上文分析的那样，在强行纹身等情况下，不易判断皮肤的机能受到损坏或者说皮肤的机能没有受到损害，但是如果不将强行为他人作较大面积的纹身认定为伤害的话，又不尽合理。有鉴于生理机能损害说在此处的失效，笔者赞成折中说。但是在中国又不宜将大面积去掉他人毛发的行为认定为伤害，所以笔者对折中说进行了修正，将大面积去掉他人毛发、指甲的行为排除在身体外形完整之外，这种理解在国民的观念中是可行的，毛发、指甲之类本来就是人体皮肤的附属物，对它们的保有可通过人体自然生长而得，其恢复亦并非需要假以外物方可达成。这与纹身不同，要去掉纹身需要特别的恢复操作。这样以来，笔者赞成的折中说应该表达为：伤害是导致他人生理机能损害及使身体外形发生重要变化的行为，这里的身体外形发生变化是指外力造成身体外观改变，而这种改变需要借助外力方才可恢复原状。另外，应用折中说认定伤害还需要注意两点：第一，使他人身体外形发生重大变化的重大应如何认定？应当在一般人观念上综合考虑被害人的特殊状况来做判断。例如，被害人是职业模特，强行在其手臂纹上直径约2厘米的图案应认定为伤害。第二，笔者主张的折中说是为了防止对生理机能的损害判断不明而加人身体外形发生重大变化这个判断的，因此，折中说的这两个标准以生理机能的损害为首要标准，在生理机能损害判断不明的情况下才使用身体外形发生重大变化这一标准。
第一，身体健康说。该说认为，故意伤害罪保护的法益是他人的身体健康权，进而指出，身体健康权是指己身以外的自然人对于保持其肢体、器官、组织的完整和正常机能的权利。⑴亦即该说主张，伤害就是损害他人身体健康的行为。第二，身体完整说。该说认为，身体外部完整性本身应受保护。根据这一学说，剪掉他人须发的行为，因为破坏了身体外部的完整性而可能成立伤害行为。同时，未导致身体完整性损害，但是造成生理机能受到破坏的行为又不会被认为是伤害。⑵比如，使他人受惊吓而疯癫，因为没有损害身体完整性而不认为是伤害，这一结论显然是不会为人们所接受的。实际上，从最直观层面上来说，身体的完整性受到破坏往往意味着伤害。可是，身体的完整性并不能涵盖所有的伤害行为，因此，纯粹的身体完整说几乎没有人主张。现在，人们往往将之纳入其他学说，如身体健康说与折中说之中。第三，生理机能损害说。该说认为，伤害是造成他人生理机能损害的行为。⑶第四，折中说。其认为伤害是引起他人生理机能损害及使身体外形发生重要变化的行为。⑷第五，综合说。赞成此说的刘明祥教授认为，伤害是损害人的生理机能或使其健康状态恶化的行为。⑸
从学说演变的角度来看，以上五说中最初展开交锋的是身体完整说与生理机能损害说。但是纯粹的身体完整说只是从直观层面描述而没有揭示伤害的本质以至于现在罕有支持，于是出现了对之修正的折中说，折中说虽然承认生理机能的健全应受保护，但坚持认为身体完整性虽然确实不能受到无微不至的保护，可是重大的外形变化是应该受保护的。经过这一修正，对于使得他人身体外形没有发生改变而生理机能发生损害的行为，也应当认定为伤害行为。可以说，折中说是很好地修补了身体完整说的漏洞。但是另一个方面的争议并没有平息，对于那些没有损害生理机能但是使得他人外形发生重大改变的行为，是否应该认定为伤害。就现实状况而言，这种议论绝大多数会发生在三种场合：第一是强行为他人纹身的情形。虽然纹身是用工具刺人皮肤底层制造图案，也许在纹身过程中会有痛楚的情况，但是不排除技术高超的纹身是疼痛轻微以及没有后遗症的。也许单纯就医学标准来看，纹身是对皮肤机能的损害。可是如果说纹身会造成如此损害的话，应该不会有那么多的人去追求纹身。换言之，从法律作为一种规范来进行判断的话，作为纹身这种行为对皮肤造成的机能损害是很微小或者说是难于判断的。这样，根据生理机能损害说，纹身无法界定为伤害，但是如果根据折中说则可以认定为伤害。比如，应当将强行为他人作大面积纹身认定为使得他人外形发生重大改变而认定为伤害，面积较小的纹身因为没有使得他人外形发生重大改变而不认定为伤害。第二是去掉他人可拆卸的义肢的行为，这种情况类似于去掉他人可取戴的假发的行为。无论义肢还是假发，都不参与人体的生理循环，因此根据二说得到的结论是一样的，只是理由不同。根据生理机能损害说，此行为没有损害生理机能，根据折中说，被害人本来的外形就是如此，不能说去掉义肢、假发是重大的外形改变；第三是大量去掉他人的毛发、指甲的场合，这是大陆法系刑法学者所经常用来列举讨论的事例。强行去掉他人少量的毛发或一小块指甲的行为，被认为是身体外观上的细微变化，在社会一般观念上可以忽略不计而不应认为是犯罪。⑹而大量去除他人毛发、指甲的情形，根据折中说，这种行为导致了人外形的重大改变而应认定为伤害。根据生理机能损害说，不认为是伤害，因为毛发、指甲一类的身体附属物不会对生理机能造成任何的影响，只是影响个人的自我审美。进而有学者认为，在中国强行去掉他人毛发的行为是不可能认定为伤害的，如果情节严重的话，可能认定为侮辱罪；而去掉他人指甲的行为是不能认定为犯罪的。⑺可见两种学说在此争议甚大，这种争议的实质是刑法对人身保护的界限在哪里？对这个问题的回答，应当说是各有各的观点。持折中说的人也许会认为，毛发原有的造型对被害人而言不仅是基于审美的需要，而且关联其心理健康，尤其是女性的毛发更是如此。持生理机能损害说的人则会认为，刑法规制乃是一种施加于强有力的不利后果的规制，没有必要对这种轻微的行为处罚。就笔者的观点来看，这种行为确实没有处罚的必要。在古代社会，身体发肤，受之父母，不敢毁伤，⑻这一观念被认为是孝的起码要求，是华夏文明的重要标志，断发纹身被鄙夷为野蛮人的表征，而强行将罪犯的头发剃去，使之无法带冠，被作为刑罚而执行，即髡刑。⑼可见，古人对于头发的爱惜程度是远强于现代人的。在现代的中国，自从辛亥革命提倡移风易俗以来，留短发的观念被强有力的推行着，并且深入人心。也就是说从观念的演变来看，现代人对毛发、指甲的重视程度明显降低，在这样一种普遍的国民观念面前，认为去掉他人大量毛发的观念是伤害行为就显得过分了，同样去掉他人指甲的行为也是如此。
最初的身体健康说是指伤害是损害他人身体健康的行为，此可谓是我国自旧刑法时代以来的通说（当然近年来其通说地位动摇）。这种结论所采用的解释方法是平义解释及体系解释。刑法第二百三十四条第一款说：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。而刑法第九十五条说：其他对于人身健康有重大伤害的。结合这两条的内容可以得出伤害至少是损害他人身体健康的行为，可是这是刑法规范字面的含义。人们不禁会追问，何谓他人的身体健康。因为正如上文所说的那样，界定伤害行为实质上是界定处罚范围。而仅从规范字面含义得出结论的身体健康说是无法回答这个问题的，因为健康的外延实在太大。所幸的是，该说的主张者在近年来深化自己的观点并认为，所谓身体健康是指肢体、器官、组织的完整和机能的正常。可以看出，进化后的身体健康说的理论目的是想对身体完整说与生理机能损害说进行综合。同时，其将身体完整说中的身体理解为肢体、器官、组织之综合体，亦即不包括身体外形的完整，可是原本的身体完整说是包含身体外形的完整的。也就是说，身体健康说本质上并不是对身体完整说与生理机能损害说的综合，而更像是生理机能损害说的一种转化表达。因为肢体、器官、组织的完整乃是人体生理机能正常之必备条件，生理机能的正常当然是要求肢体、器官、组织的完整。肢体、器官、组织的完整是一种表面现象而生理机能的正常才是本质。另外，这里的生理机能的正常是指在身体未受他人外力干预下的机能正常。例如，一个人右手天生六指，引以为异于常人而时常炫耀，行为人见状强行将其多余的手指砍去，在这种情况下，根据身体健康说可以得出其破坏了被害人肢体的完整而应认定为伤害，但是根据生理机能损害说，被害人原本的手指的生理机能随着第六指的被砍去而当然受到破坏。可见，进化后的身体健康说与生理机能损害说实属同一理论。
笔者将第五种学说称为综合说，主要的理由就是该说在生理机能损害说的基础上，加入了使他人健康状态恶化。这种见解有别于最初的那种陷入虚泛状态的身体健康说。但是从该说字面表达来看，似乎会让人产生这样一种看法，即令他人健康状态恶化的行为不是一种单独的行为，理应包含在生理机能损害之内。其实，综合说是想表达，健康包含心理健康，即因不良心理影响而发生的反射性心理和神经状态也是伤害的一种形式，比如使人患上厌食症、强迫症或焦虑症等。是否将这种行为认定为伤害行为似乎与各国不同的社会观念有联系。日本学者理解的生理机能损害范围要比中国广泛一些。在日本曾有通过打骚扰电话而使对方不安，以致产生精神衰弱症状而被认定为伤害的案例，还有通过收音机的噪音使对方精神抑郁进而失眠也认定为伤害的案例。⑽但是这种情况在中国便不可能认定为伤害，不可否认，使人患上这一类不良的症状，或多或少是会产生生理机能紊乱状态的，但是这些只是轻度的心理障碍，并不会对受害人造成太大的不良影响。同时，在现代社会压力剧增的情况下，人们具有一些心理上的不完满状态十分常见。根据法的有限性，刑法对此无力规制，同时，基于刑法的谦抑性也不应该规制。当然，如果使得被害人的心理障碍发展到严重的程度以致损害正常的生理机能，这样就应该按照生理机能损害说，将之认定为伤害。另外，即便是日本学者将这些行为认定为伤害，也多半是将之理解为此类行为导致生理机能损害，而不认为这些行为是使得被害人心理健康恶化而需要刑法规制。简言之，在日本，人们认为使人产生因不良心理影响而发生的反射性心理和神经状态的行为包含在生理机能损害的范围之内，而在中国这类行为没有处罚的必要。故而，笔者认为，综合说将健康状态恶化列入伤害之范围似乎不太必要。
当下强有力的学说便是生理机能损害说，生理机能损害说在很大程度上描述了伤害的本质。人的各种器官、组织结合在一起，发挥各自的作用，维系着人作为一个生命体的正常的新陈代谢。破坏人的器官或者组织的完整性，必然破坏了生理机能，破坏了人体正常的新陈代谢。在这里需要说明的是医生在为病人作手术时擅自将病人的阑尾切去的情形。虽然目前医学上绝大多数观点认为阑尾是退化的无用的器官，割掉后对人体不会产生不利影响。可是在介入他人外力之前的阑尾的正常机能是受刑法保护的。为什么要这样认为呢？一方面从人的自由选择权来看，这是一种无害乃至有益的行为，可是这种行为未得到被害人的同意，擅自切除阑尾的行为明显是侵害了被害人的这种自由选择的权利，法律有必要介入制裁。另一方面，从保护被害人身体健康的角度来看，当今的医学亦不敢保证阑尾就是绝对没有用的器官，假设随着医学的发展，人们发现阑尾对人体生理代谢有重要作用时，擅自切除阑尾就是重大的损失了，也就是说为了谨慎起见，刑法应该打击这种行为。这两点都是从规范层面考虑的，这也就是为什么就伤害罪而言，医学的判断与法律的判断是有异的。医学的判断只是法律判断的重要素材，而不应该代替法律的判断。
作为以上讨论的总结，可以发现，关于伤害的界定的争议主要在折中说与生理机能损害说之间展开，正如笔者在上文分析的那样，在强行纹身等情况下，不易判断皮肤的机能受到损坏或者说皮肤的机能没有受到损害，但是如果不将强行为他人作较大面积的纹身认定为伤害的话，又不尽合理。有鉴于生理机能损害说在此处的失效，笔者赞成折中说。但是在中国又不宜将大面积去掉他人毛发的行为认定为伤害，所以笔者对折中说进行了修正，将大面积去掉他人毛发、指甲的行为排除在身体外形完整之外，这种理解在国民的观念中是可行的，毛发、指甲之类本来就是人体皮肤的附属物，对它们的保有可通过人体自然生长而得，其恢复亦并非需要假以外物方可达成。这与纹身不同，要去掉纹身需要特别的恢复操作。这样以来，笔者赞成的折中说应该表达为：伤害是导致他人生理机能损害及使身体外形发生重要变化的行为，这里的身体外形发生变化是指外力造成身体外观改变，而这种改变需要借助外力方才可恢复原状。另外，应用折中说认定伤害还需要注意两点：第一，使他人身体外形发生重大变化的重大应如何认定？应当在一般人观念上综合考虑被害人的特殊状况来做判断。例如，被害人是职业模特，强行在其手臂纹上直径约2厘米的图案应认定为伤害。第二，笔者主张的折中说是为了防止对生理机能的损害判断不明而加人身体外形发生重大变化这个判断的，因此，折中说的这两个标准以生理机能的损害为首要标准，在生理机能损害判断不明的情况下才使用身体外形发生重大变化这一标准。
二、胎儿性致死伤的认定
胎儿性致死伤是指，通过母体对胎儿施加侵害，在胎儿出生成为人之后的阶段，胎儿发生伤害或死亡的情形。⑾这里需要注意的是：第一，此情形所提及的胎儿须是活胎并且出生为人。第二，该情形的行为对象只是胎儿，而不是孕妇。第三，本文的讨论只是针对单纯伤害胎儿而未造成母体伤害而言。刑法学界对此问题的讨论，多数学者不区分行为人的主观罪过而进行讨论，但有些学者是区别主观罪过进行讨论的。⑿笔者认为，本问题的核心争议在于是否认为此种情形是对人的伤害或杀害，可见这是构成要件层面的争议，而且主要是关于行为对象何时存在的争议，所以主观罪过并不是本问题的焦点所在，没必要就行为人的主观罪过相区别来进行讨论。同理，本文主要讨论胎儿性致死伤中造成重伤害的情形。关于这个问题，刑法学主要有有罪说与无罪说两类观点。
有罪说认为，此种情形成立故意伤害罪或过失致人重伤罪，但是理由不尽相同，主要有四种不同观点。第一种观点认为，胎儿在母体之中，属于母体身体的一部分，伤害胎儿的行为就是对母体身体的伤害行为。⒀与此类似的观点是认为此种行为侵害了母亲正常生育孩子的机能。⒁第二种观点认为，应该将胎儿解释为人，对胎儿的伤害就是对人的伤害。⒂第三种观点认为，该行为是对出生后的人的伤害。该观点强调，从事实上说，出生后的人是在母体内受到伤害而导致身体有伤害结果，同时认为，胎儿只不过是一个介入因素，而且是不影响行为人伤害行为这一性质的因素。⒃第四种观点认为，就行为人故意造成胎儿性重伤而言，成立故意伤害罪。例如张明楷教授就认为，应根据隔离犯原理来解释这一情形。他认为，对于胎儿伤害这种情形，应该将伤害的身体动作时期与伤害的着手时期作分离的考察：行为人在实施胎儿伤害的行为时，由于距离造成出生后的“人”的伤害的危险还并不紧迫，故不是伤害的着手；但是胎儿出生为人时，便使先前的胎儿伤害行为现实化为对“人”的伤害行为，因而才存在伤害行为的着手；于是，行为人在着手时便存在作为伤害对象的“人”。⒄与第三种观点不重视胎儿出生相反，该观点认为正是通过出生，伤害的危险才被现实化、紧迫化了。无罪说的观点是多数学者的观点，其主要是建立在对以上种种有罪说的批判中形成的，在此不单列，本文将在对有罪说的各种观点进行梳理和评说中引述到无罪说的观点。
作为胎儿性伤害的首要问题便是，胎儿与母体在刑法上是否有所区别。在有堕胎罪的刑法典中，胎儿与人的生命是分别保护的，胎儿不能解释为人是明显的。而在没有堕胎罪专门保护胎儿利益的中国刑法中也应当认为胎儿不是人。一方面，尽管刑法理论在界定人的始期的时候有多种学说，但是这些学说的共同目标就是将人与胎儿区分开来。另一方面，尽管根据《人体轻伤鉴定标准》第四十二条，“损伤致孕妇难免流产是轻伤”，根据《人体重伤鉴定标准》第七十八条，“孕妇损伤引起早产、死胎、胎盘早期剥离、流产并发生失血症休克或严重感染是重伤”，似乎可以认为我国刑法将胎儿视为母体的一部分来保护，可是不能这样认为，因为此两条司法解释是以母体损伤为前提的，其立法目的是为了保护母体的身体健康，这也说明处罚致母体流产的行为不是为了保护胎儿，恰恰是胎儿不被保护。这样以来上述第一说是不合理的，其将胎儿的利益纳入母体的利益来保护没有法律上的支持，其将胎儿作为母体一部分的看法也是不符合事实的。在现实中存在只是伤害了胎儿而母体没有任何影响的案例，例如德国曾有这样的判例，行为人为了治疗孕妇的失眠症而是使之服用了一种镇定剂，结果孕妇没有任何不良影响而其生出的孩子则因为该药物而成为畸形儿。⒅同样，胎儿性伤害没有损害母亲正常生育孩子的机能，因为事实上母亲的这个机能没有受到损害，损害结果也只是发生在出生后的人的身上。而上述第二说的错误也是明显的，胎儿毕竟不是人，该说属不利于行为人的类推解释，在罪刑法定原则被普遍遵守的现今时代，这显然是不应赞同的。
其实，胎儿性伤害的特殊之处在于，行为人着手实施伤害行为时不存在伤害的行为对象，要构成故意伤害罪或过失致伤罪，在构成要件层面上难以成立。可以看出，上述第三种观点强调出生后的人所受的伤害是行为人之前的行为所导致的，也就是说强调因果关系，可是因果关系是实行行为与危害结果之间的引起与被引起关系。要承认有因果关系，首先要判断是否存在实行行为。在此情况中，实行行为不存在，因为行为人着手伤害时，没有行为对象的存在，所以第三种观点也是不可取的。
正是有鉴于此，张明楷教授才用隔离犯理论并从规范意义上来理解着手。可是笔者认为，张教授的观点也有不妥之处。隔离犯是指实行行为与犯罪结果之间存在时间与场所的间隔的犯罪。⒆这种间隔的产生是受行为人的预期，但是不受其控制的过程。惩罚隔离犯的原因是行为人的实行行为最终导致了结果的发生，这种实行行为在结果出现之前就早已经结束。那么，作为实行行为所作用的物、人与组织（机构）即行为对象必须要存在。正如张教授所说：“行为对象是物、人与组织。物，是不以人的意志为转移而客观存在的物质。”⒇既然如此，伤害罪的行为对象是人的身体，而不是胎儿。况且，行为对象虽然是不确定的客观存在，但是它一定是在着手之前存在的。行为对象虽然不是每一犯罪所必然要求的但是作为故意伤害罪的行为对象必须要求存在，而且其一定是表征法益的，作为处罚根据的法益侵害，并非是指创造出受到侵害的法益，而是指现存的法益。(21)可见，胎儿性伤害不是隔离犯，所以，笔者认为建立在隔离犯理论上的规范理解着手的观点不太可取。
其实，单纯的胎儿性伤害之所以会引起如此多的争议，就在于其可罚性与可罚理由存在。从保护法益的立场来看，胎儿性伤害确实对出生后的人造成不利影响，确实有保护的必要。但是这种行为实在无法认定为犯罪。所以笔者认为，应该就胎儿伤害行为专门设立罪名，这样即便行为同时造成了母体伤害与出生后的人的伤害，也可以用想象竞合犯理论来从一重处罚。
有罪说认为，此种情形成立故意伤害罪或过失致人重伤罪，但是理由不尽相同，主要有四种不同观点。第一种观点认为，胎儿在母体之中，属于母体身体的一部分，伤害胎儿的行为就是对母体身体的伤害行为。⒀与此类似的观点是认为此种行为侵害了母亲正常生育孩子的机能。⒁第二种观点认为，应该将胎儿解释为人，对胎儿的伤害就是对人的伤害。⒂第三种观点认为，该行为是对出生后的人的伤害。该观点强调，从事实上说，出生后的人是在母体内受到伤害而导致身体有伤害结果，同时认为，胎儿只不过是一个介入因素，而且是不影响行为人伤害行为这一性质的因素。⒃第四种观点认为，就行为人故意造成胎儿性重伤而言，成立故意伤害罪。例如张明楷教授就认为，应根据隔离犯原理来解释这一情形。他认为，对于胎儿伤害这种情形，应该将伤害的身体动作时期与伤害的着手时期作分离的考察：行为人在实施胎儿伤害的行为时，由于距离造成出生后的“人”的伤害的危险还并不紧迫，故不是伤害的着手；但是胎儿出生为人时，便使先前的胎儿伤害行为现实化为对“人”的伤害行为，因而才存在伤害行为的着手；于是，行为人在着手时便存在作为伤害对象的“人”。⒄与第三种观点不重视胎儿出生相反，该观点认为正是通过出生，伤害的危险才被现实化、紧迫化了。无罪说的观点是多数学者的观点，其主要是建立在对以上种种有罪说的批判中形成的，在此不单列，本文将在对有罪说的各种观点进行梳理和评说中引述到无罪说的观点。
作为胎儿性伤害的首要问题便是，胎儿与母体在刑法上是否有所区别。在有堕胎罪的刑法典中，胎儿与人的生命是分别保护的，胎儿不能解释为人是明显的。而在没有堕胎罪专门保护胎儿利益的中国刑法中也应当认为胎儿不是人。一方面，尽管刑法理论在界定人的始期的时候有多种学说，但是这些学说的共同目标就是将人与胎儿区分开来。另一方面，尽管根据《人体轻伤鉴定标准》第四十二条，“损伤致孕妇难免流产是轻伤”，根据《人体重伤鉴定标准》第七十八条，“孕妇损伤引起早产、死胎、胎盘早期剥离、流产并发生失血症休克或严重感染是重伤”，似乎可以认为我国刑法将胎儿视为母体的一部分来保护，可是不能这样认为，因为此两条司法解释是以母体损伤为前提的，其立法目的是为了保护母体的身体健康，这也说明处罚致母体流产的行为不是为了保护胎儿，恰恰是胎儿不被保护。这样以来上述第一说是不合理的，其将胎儿的利益纳入母体的利益来保护没有法律上的支持，其将胎儿作为母体一部分的看法也是不符合事实的。在现实中存在只是伤害了胎儿而母体没有任何影响的案例，例如德国曾有这样的判例，行为人为了治疗孕妇的失眠症而是使之服用了一种镇定剂，结果孕妇没有任何不良影响而其生出的孩子则因为该药物而成为畸形儿。⒅同样，胎儿性伤害没有损害母亲正常生育孩子的机能，因为事实上母亲的这个机能没有受到损害，损害结果也只是发生在出生后的人的身上。而上述第二说的错误也是明显的，胎儿毕竟不是人，该说属不利于行为人的类推解释，在罪刑法定原则被普遍遵守的现今时代，这显然是不应赞同的。
其实，胎儿性伤害的特殊之处在于，行为人着手实施伤害行为时不存在伤害的行为对象，要构成故意伤害罪或过失致伤罪，在构成要件层面上难以成立。可以看出，上述第三种观点强调出生后的人所受的伤害是行为人之前的行为所导致的，也就是说强调因果关系，可是因果关系是实行行为与危害结果之间的引起与被引起关系。要承认有因果关系，首先要判断是否存在实行行为。在此情况中，实行行为不存在，因为行为人着手伤害时，没有行为对象的存在，所以第三种观点也是不可取的。
正是有鉴于此，张明楷教授才用隔离犯理论并从规范意义上来理解着手。可是笔者认为，张教授的观点也有不妥之处。隔离犯是指实行行为与犯罪结果之间存在时间与场所的间隔的犯罪。⒆这种间隔的产生是受行为人的预期，但是不受其控制的过程。惩罚隔离犯的原因是行为人的实行行为最终导致了结果的发生，这种实行行为在结果出现之前就早已经结束。那么，作为实行行为所作用的物、人与组织（机构）即行为对象必须要存在。正如张教授所说：“行为对象是物、人与组织。物，是不以人的意志为转移而客观存在的物质。”⒇既然如此，伤害罪的行为对象是人的身体，而不是胎儿。况且，行为对象虽然是不确定的客观存在，但是它一定是在着手之前存在的。行为对象虽然不是每一犯罪所必然要求的但是作为故意伤害罪的行为对象必须要求存在，而且其一定是表征法益的，作为处罚根据的法益侵害，并非是指创造出受到侵害的法益，而是指现存的法益。(21)可见，胎儿性伤害不是隔离犯，所以，笔者认为建立在隔离犯理论上的规范理解着手的观点不太可取。
其实，单纯的胎儿性伤害之所以会引起如此多的争议，就在于其可罚性与可罚理由存在。从保护法益的立场来看，胎儿性伤害确实对出生后的人造成不利影响，确实有保护的必要。但是这种行为实在无法认定为犯罪。所以笔者认为，应该就胎儿伤害行为专门设立罪名，这样即便行为同时造成了母体伤害与出生后的人的伤害，也可以用想象竞合犯理论来从一重处罚。
三、故意使人患上艾滋病的处理
艾滋病，全称获得性免疫缺陷综合症，它是由HIV病毒侵入人体后破坏人体免疫系统，使感染者体内的免疫系统完全瘫痪，以致患者感染其它疾病之后，因其体内缺乏免疫能力而致命。随着艾滋病感染群体的扩大，关于故意使他人患上艾滋病的问题也浮出水面，对此问题的刑事规制也成为争议问题。
在我国卫生部于1991年8月12日公布的《性病防治管理办法》中，艾滋病被列为严重性病。同时，结合刑法第三百六十条的规定，通过卖淫、嫖娼的方式使别人患上艾滋病的行为，完全符合传播性病罪的犯罪构成。可是就目前医疗科学的情况来看，艾滋病与梅毒、淋病等性病比较起来，其危害性更为严重，其无法被治愈。在现今时代，患上艾滋病就等于是宣告非自然死亡。所以，通过卖淫、嫖娼的方式使别人患上艾滋病的行为同时还触犯故意杀人罪或故意伤害罪，属于想象的竞合，应该择一重罪处罚，按照故意杀人罪或者故意伤害罪来处理。但到底是故意杀人罪还是故意伤害罪，将在下文讨论。如果是采用卖淫、嫖娼以外的方法，故意使人患上艾滋病的，不符合传播性病罪的行为方式而可能定故意杀人罪或故意伤害罪，但是一般不能定以危险方法危害公共安全罪。危害公共安全罪的本质是客观上危及不特定人或多数人的人身和财产安全。(22)以危险方法危害公共安全罪作为本类罪之一，当然需要行为方式具有这样的特征。根据《中华人民共和国传染病防治法》，艾滋病虽然是一种传染病，但是与霍乱、传染性非典型性肺炎等传染病不同，其在传染的强度方面显然没有后二者那样强，其传染的方式是通过个体对个体的传染，故而在传播的过程中不可能实施千次就造成危害不特定人或多数人人身安全的后果，亦即此种方式的故意传播艾滋病的行为，因HIV病毒的特殊性而不可能将之认定为以危险方法危害公共安全罪。
接下来要讨论的便是单纯使人患上艾滋病的行为如何定性，是故意杀人还是故意伤害？是犯罪未遂还是犯罪既遂？对此有不同的看法。第一种看法认为，艾滋病病毒破坏的是人体的免疫系统，并没有终结他人的生命，他人生命终结是由于被害人感染了其他病菌。但就行为人的行为来看，应该是故意重伤行为，定故意伤害罪既遂。(23)曲新久教授持此观点，这也是多数刑法学者的观点。第二种看法认为，故意使人患上艾滋病的行为是故意杀人罪未遂。(24)第三种看法认为，将艾滋病传播给他人的行为不能按照故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，应该通过专门的立法来解决。(25)其认为故意传播艾滋病的危害特点不同于故意杀人罪与故意杀人罪。可是笔者不同意这种观点。作为适用刑法的立场，应当是尽量发挥解释者的解释能力而不能动辄希求通过立法来解决问题，(26)除非是实在无法通过解释达到正义才可求之于立法，但是笔者认为就此情形而言，尚达不到需要立法的程度。
根据艾滋病的发病机理，HIV病毒正是通过破坏人的免疫系统以使人丧失免疫功能，最终感染其他病毒而死亡。从破坏他人免疫系统而言，似乎界定为故意伤害罪是正确的。但是此说有两点漏洞：第一，误解了本行为的结果。众所周知无论是故意伤害罪还是故意杀人罪都是典型的结果犯。伤亡的结果作为两罪的构成要件要素是一定要具备的。故意杀人罪的构成结果是使被害人死亡。单纯就被害人因艾滋病死亡的情形来考虑，被害人免疫系统被破坏必然导致被告人死亡，所以刑法应当评价的结果是被害人死亡而不是被害人的免疫系统被破坏。将故意传播艾滋病的行为评价为故意杀人是可行的。第二，该说误认为行为人具有重伤故意。既然是故意传播艾滋病，那么完全可以推定行为人对艾滋病的危害具有认识，行为人对自己患有艾滋病也是明知的。如果对自己是否患有艾滋病不明知，那么就不是故意传播艾滋病。这样以来，行为人在明知自己患有艾滋病的情况下还与人发生性关系或者与他人共用吸毒的注射器要界定为故意杀人行为，就须明确，人若患上艾滋病是否必然导致死亡的期间被人为地提前了？答案是当然的，抛开艾滋病潜伏期内的诸如被害人自尽、死于交通事故等情形，这是在目前社会科学发展水平下，艾滋病被界定为绝症的当然回答。这样，完全可以肯定，行为人的主观意志因素便是意欲使被害人死亡，故而，故意使他人患上艾滋病的行为人具有杀人故意。
。采用使他人患上艾滋病的行为方式的特殊之处是大家争论的根本原因。其特殊点在于，一方面，艾滋病是绝症，目前尚无法治愈，但是不意味着人类永远无法攻克它；另一方面，艾滋病有较长的潜伏期，这个潜伏期甚至长达十年。在潜伏期内，被害人可能会介入其他的因素而死亡，也可能因艾滋病被攻克而治愈，还可能就是在潜伏期过后因病而亡。根据这些客观情况，将此种行为界定为故意杀人罪未遂也许会产生疑问：第一，如果将此种行为界定为故意杀人，则行为与结果的出现之间间隔太长。第二，作为这种行为的结果的判断处在一个没有终止状态的前提下，那么以何为时间标准来决定案情以判断既未遂呢？第三，犯罪未得逞是区分既遂与未遂的标准。本情形的死亡结果没有出现是不是由于犯罪人意志以外的原因导致的还是行为人故意的预设。其实这些疑问是可以解决的。首先，作为第一个问题，实际上是故意杀人行为是否以结果的立即出现为特征。现在对故意杀人行为特征的通说是直接或间接作用于人的肌体，使人的生命在自然死亡时期之前终结。(27)从这一点可以看出，行为与死亡结果之间不问其时间长短，即使在杀人之后经过了数十日乃至数月被害人才死亡，仍然成立杀人罪。(28)可见时间间隔并不是故意杀人行为的本质要求。其次，应当以审判时被害人的情况作为终止状态来判断既未遂。因为刑法具有裁判规范的性质，从规范对象来看是司法人员且主要应由裁判人员遵守。(29)若是在审判时没有出现构成要件结果那么就是未得逞。在故意使人感染艾滋病的情形中，如果被害人尚未因为感染艾滋病而死亡，则只能认定为故意杀人罪未遂。最后，区分既未遂的标准固然是犯罪未得逞，但是刑法所关心的是何种情形是未得逞，至于未得逞的原因不应当是刑法关心的对象，如此以来使被害人感染艾滋病长达十年后才死亡无论是出自行为人的预谋，还是意志以外的原因对于刑法而言就不是重要问题了。
至此，笔者认为单纯就行为人故意使人感染艾滋病毒的行为而言，符合故意杀人的行为特征，如果在审判时，被害人还没有因为感染艾滋病而死亡则应当认定为故意杀人罪未遂，而不宜认定为故意伤害罪既遂。同时，作为量刑考虑，结合刑法第二十三条第二款的规定，此种情形可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。但是结合该种行为对被害人造成的绝望和折磨之大，对社会造成的恐慌之重，建议在司法实践中可以不用从轻或减轻，但是毕竟在审判时被害人没有死亡，所以也不宜判死刑。最后要注意以下几点：第一，本节讨论的核心问题是单纯使被害人感染艾滋病的行为的定性，实际上笔者是站在将之认定为杀人手段的立场上而展开讨论的。这就意味着，如果以此为手段在实质上危害了公共安全，则符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。第二，尽管上文主要讨论了行为人自身患有艾滋病的情形，但是本情形不是身份犯，也就是说故意使人患上艾滋病的行为不是只有艾滋病患者才可以成为行为主体，其他人比如医生、疫病防控人员也可以成为本行为的行为主体。第三，如果将来我国立法确定了故意使人患艾滋病罪，那么笔者的观点也不会与之矛盾，完全可以按照想象竞合犯的原理，认定行为人构成新设立的罪与故意杀人罪想象竞合，择一重罪处罚即可。第四，如果妇女明知自己患有艾滋病而受孕产下携带艾滋病病毒的婴儿，结合本文第二部分的讨论，应当认为该妇女的行为不符合故意杀人罪的构成要件而无罪。另外，即便是将胎儿性死伤规定为犯罪，也应当认为该妇女的行为缺乏期待可能性而阻却责任。
在我国卫生部于1991年8月12日公布的《性病防治管理办法》中，艾滋病被列为严重性病。同时，结合刑法第三百六十条的规定，通过卖淫、嫖娼的方式使别人患上艾滋病的行为，完全符合传播性病罪的犯罪构成。可是就目前医疗科学的情况来看，艾滋病与梅毒、淋病等性病比较起来，其危害性更为严重，其无法被治愈。在现今时代，患上艾滋病就等于是宣告非自然死亡。所以，通过卖淫、嫖娼的方式使别人患上艾滋病的行为同时还触犯故意杀人罪或故意伤害罪，属于想象的竞合，应该择一重罪处罚，按照故意杀人罪或者故意伤害罪来处理。但到底是故意杀人罪还是故意伤害罪，将在下文讨论。如果是采用卖淫、嫖娼以外的方法，故意使人患上艾滋病的，不符合传播性病罪的行为方式而可能定故意杀人罪或故意伤害罪，但是一般不能定以危险方法危害公共安全罪。危害公共安全罪的本质是客观上危及不特定人或多数人的人身和财产安全。(22)以危险方法危害公共安全罪作为本类罪之一，当然需要行为方式具有这样的特征。根据《中华人民共和国传染病防治法》，艾滋病虽然是一种传染病，但是与霍乱、传染性非典型性肺炎等传染病不同，其在传染的强度方面显然没有后二者那样强，其传染的方式是通过个体对个体的传染，故而在传播的过程中不可能实施千次就造成危害不特定人或多数人人身安全的后果，亦即此种方式的故意传播艾滋病的行为，因HIV病毒的特殊性而不可能将之认定为以危险方法危害公共安全罪。
接下来要讨论的便是单纯使人患上艾滋病的行为如何定性，是故意杀人还是故意伤害？是犯罪未遂还是犯罪既遂？对此有不同的看法。第一种看法认为，艾滋病病毒破坏的是人体的免疫系统，并没有终结他人的生命，他人生命终结是由于被害人感染了其他病菌。但就行为人的行为来看，应该是故意重伤行为，定故意伤害罪既遂。(23)曲新久教授持此观点，这也是多数刑法学者的观点。第二种看法认为，故意使人患上艾滋病的行为是故意杀人罪未遂。(24)第三种看法认为，将艾滋病传播给他人的行为不能按照故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，应该通过专门的立法来解决。(25)其认为故意传播艾滋病的危害特点不同于故意杀人罪与故意杀人罪。可是笔者不同意这种观点。作为适用刑法的立场，应当是尽量发挥解释者的解释能力而不能动辄希求通过立法来解决问题，(26)除非是实在无法通过解释达到正义才可求之于立法，但是笔者认为就此情形而言，尚达不到需要立法的程度。
根据艾滋病的发病机理，HIV病毒正是通过破坏人的免疫系统以使人丧失免疫功能，最终感染其他病毒而死亡。从破坏他人免疫系统而言，似乎界定为故意伤害罪是正确的。但是此说有两点漏洞：第一，误解了本行为的结果。众所周知无论是故意伤害罪还是故意杀人罪都是典型的结果犯。伤亡的结果作为两罪的构成要件要素是一定要具备的。故意杀人罪的构成结果是使被害人死亡。单纯就被害人因艾滋病死亡的情形来考虑，被害人免疫系统被破坏必然导致被告人死亡，所以刑法应当评价的结果是被害人死亡而不是被害人的免疫系统被破坏。将故意传播艾滋病的行为评价为故意杀人是可行的。第二，该说误认为行为人具有重伤故意。既然是故意传播艾滋病，那么完全可以推定行为人对艾滋病的危害具有认识，行为人对自己患有艾滋病也是明知的。如果对自己是否患有艾滋病不明知，那么就不是故意传播艾滋病。这样以来，行为人在明知自己患有艾滋病的情况下还与人发生性关系或者与他人共用吸毒的注射器要界定为故意杀人行为，就须明确，人若患上艾滋病是否必然导致死亡的期间被人为地提前了？答案是当然的，抛开艾滋病潜伏期内的诸如被害人自尽、死于交通事故等情形，这是在目前社会科学发展水平下，艾滋病被界定为绝症的当然回答。这样，完全可以肯定，行为人的主观意志因素便是意欲使被害人死亡，故而，故意使他人患上艾滋病的行为人具有杀人故意。
。采用使他人患上艾滋病的行为方式的特殊之处是大家争论的根本原因。其特殊点在于，一方面，艾滋病是绝症，目前尚无法治愈，但是不意味着人类永远无法攻克它；另一方面，艾滋病有较长的潜伏期，这个潜伏期甚至长达十年。在潜伏期内，被害人可能会介入其他的因素而死亡，也可能因艾滋病被攻克而治愈，还可能就是在潜伏期过后因病而亡。根据这些客观情况，将此种行为界定为故意杀人罪未遂也许会产生疑问：第一，如果将此种行为界定为故意杀人，则行为与结果的出现之间间隔太长。第二，作为这种行为的结果的判断处在一个没有终止状态的前提下，那么以何为时间标准来决定案情以判断既未遂呢？第三，犯罪未得逞是区分既遂与未遂的标准。本情形的死亡结果没有出现是不是由于犯罪人意志以外的原因导致的还是行为人故意的预设。其实这些疑问是可以解决的。首先，作为第一个问题，实际上是故意杀人行为是否以结果的立即出现为特征。现在对故意杀人行为特征的通说是直接或间接作用于人的肌体，使人的生命在自然死亡时期之前终结。(27)从这一点可以看出，行为与死亡结果之间不问其时间长短，即使在杀人之后经过了数十日乃至数月被害人才死亡，仍然成立杀人罪。(28)可见时间间隔并不是故意杀人行为的本质要求。其次，应当以审判时被害人的情况作为终止状态来判断既未遂。因为刑法具有裁判规范的性质，从规范对象来看是司法人员且主要应由裁判人员遵守。(29)若是在审判时没有出现构成要件结果那么就是未得逞。在故意使人感染艾滋病的情形中，如果被害人尚未因为感染艾滋病而死亡，则只能认定为故意杀人罪未遂。最后，区分既未遂的标准固然是犯罪未得逞，但是刑法所关心的是何种情形是未得逞，至于未得逞的原因不应当是刑法关心的对象，如此以来使被害人感染艾滋病长达十年后才死亡无论是出自行为人的预谋，还是意志以外的原因对于刑法而言就不是重要问题了。
至此，笔者认为单纯就行为人故意使人感染艾滋病毒的行为而言，符合故意杀人的行为特征，如果在审判时，被害人还没有因为感染艾滋病而死亡则应当认定为故意杀人罪未遂，而不宜认定为故意伤害罪既遂。同时，作为量刑考虑，结合刑法第二十三条第二款的规定，此种情形可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。但是结合该种行为对被害人造成的绝望和折磨之大，对社会造成的恐慌之重，建议在司法实践中可以不用从轻或减轻，但是毕竟在审判时被害人没有死亡，所以也不宜判死刑。最后要注意以下几点：第一，本节讨论的核心问题是单纯使被害人感染艾滋病的行为的定性，实际上笔者是站在将之认定为杀人手段的立场上而展开讨论的。这就意味着，如果以此为手段在实质上危害了公共安全，则符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。第二，尽管上文主要讨论了行为人自身患有艾滋病的情形，但是本情形不是身份犯，也就是说故意使人患上艾滋病的行为不是只有艾滋病患者才可以成为行为主体，其他人比如医生、疫病防控人员也可以成为本行为的行为主体。第三，如果将来我国立法确定了故意使人患艾滋病罪，那么笔者的观点也不会与之矛盾，完全可以按照想象竞合犯的原理，认定行为人构成新设立的罪与故意杀人罪想象竞合，择一重罪处罚即可。第四，如果妇女明知自己患有艾滋病而受孕产下携带艾滋病病毒的婴儿，结合本文第二部分的讨论，应当认为该妇女的行为不符合故意杀人罪的构成要件而无罪。另外，即便是将胎儿性死伤规定为犯罪，也应当认为该妇女的行为缺乏期待可能性而阻却责任。
【注释与参考文献】
⑴高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007年，第522页。
⑵张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，2007年，第455页。
⑶[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，北京：中国人民大学出版社，2007年，第38页。
⑷[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，北京；中国人民大学出版社，2003年，第45页。
⑸刘明祥：《伤害罪若干问题探究》，载《江海学刊》，2007年第3期。
⑹[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第23页。
⑺张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2011年，第763页。
⑻《孝经·开明宗义章第一》
⑼[清]沈家本：《历代刑法考》（一）《刑法分考十一》，北京：中华书局，1985年，第299页。
⑽[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，北京：中国人民大学出版社，2011年，第50页。
⑾[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，北京：中国人民大学出版社，2011年，第26页。
⑿张明楷：《故意伤害罪探疑》，载《中国法学》，2001年第3期。
⒀林山田：《刑法各罪论（上册）》，北京：北京大学出版社，2012年，第70页。
⒁[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第25页。
⒂张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，2007年，第454页。
⒃同上。
⒄张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2011年，第764页。
⒅张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，2007年，第455页脚注部分。
⒆[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，北京：中国人民大学出版社，2003年，第158页。
⒇张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2011年，第163页。
(21)[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，北京：中国人民大学出版社，2011年，第28页。
(22)黎宏：《刑法学》，北京：法律出版社，2012年，第429页。
(23)曲新久：《毋需增设“传播艾滋病罪”》，载《人民公安》，2000年第22期。
(24)陈旭文：《故意传播性病行为的刑法适用》，载《河北法学》，2004年第1期。
(25)蒋晓静：《故意传播艾滋病的刑事责任》，载《江苏警官学院学报》，2006年第2期。
(26)张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》，北京：中国人民大学出版社，2011年，第25页。
(27)张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2011年，第758页。
(28)[日]大塚仁：《刑法概说（分论）》，冯军译，北京：中国人民大学出版社2003年，第34页。
(29)张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，2007年，第4页。
⑴高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007年，第522页。
⑵张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，2007年，第455页。
⑶[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，北京：中国人民大学出版社，2007年，第38页。
⑷[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，北京；中国人民大学出版社，2003年，第45页。
⑸刘明祥：《伤害罪若干问题探究》，载《江海学刊》，2007年第3期。
⑹[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第23页。
⑺张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2011年，第763页。
⑻《孝经·开明宗义章第一》
⑼[清]沈家本：《历代刑法考》（一）《刑法分考十一》，北京：中华书局，1985年，第299页。
⑽[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，北京：中国人民大学出版社，2011年，第50页。
⑾[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，北京：中国人民大学出版社，2011年，第26页。
⑿张明楷：《故意伤害罪探疑》，载《中国法学》，2001年第3期。
⒀林山田：《刑法各罪论（上册）》，北京：北京大学出版社，2012年，第70页。
⒁[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第25页。
⒂张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，2007年，第454页。
⒃同上。
⒄张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2011年，第764页。
⒅张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，2007年，第455页脚注部分。
⒆[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，北京：中国人民大学出版社，2003年，第158页。
⒇张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2011年，第163页。
(21)[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，北京：中国人民大学出版社，2011年，第28页。
(22)黎宏：《刑法学》，北京：法律出版社，2012年，第429页。
(23)曲新久：《毋需增设“传播艾滋病罪”》，载《人民公安》，2000年第22期。
(24)陈旭文：《故意传播性病行为的刑法适用》，载《河北法学》，2004年第1期。
(25)蒋晓静：《故意传播艾滋病的刑事责任》，载《江苏警官学院学报》，2006年第2期。
(26)张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》，北京：中国人民大学出版社，2011年，第25页。
(27)张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2011年，第758页。
(28)[日]大塚仁：《刑法概说（分论）》，冯军译，北京：中国人民大学出版社2003年，第34页。
(29)张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，2007年，第4页。
【作者简介】刘雁斌，云南大学法学院刑法学硕士研究生；彭荣，云南大学法学院副教授
【文章来源】《云南法学》2013年第1期
【文章来源】《云南法学》2013年第1期
