苏州刑事律师

    一、问题、案情与争议

    随着信息网络时代的到来，虚拟空间出现了以信息数据、电磁记录形式存在于计算机信息系统的各种形式的虚拟财产，随之产生了现实世界中的人非法利用信息数据、电磁记录或者侵犯虚拟财产的各种网络失范行为。刑法是否需要以及如何规制非法利用信息数据、电磁记录或侵犯虚拟财产的行为，以保障信息网络的健康发展，日益成为虚拟空间对现实世界的重大挑战。

    2005年11月28日深圳市南山区人民检察院以盗窃罪起诉、2006年1月13日南山区人民法院以侵犯通信自由罪审结的曾某、杨某盗卖QQ号案件是我国首例适用刑法规制非法利用信息数据、电磁记录、侵犯虚拟财产的个案，这是信息网络时代我国刑事司法不断扩张干预范围、扩大保护对象的标志性事件。该案经审理查明的基本案情如下：

    被告人曾某于2004年5月31日受聘入职深圳市腾讯计算机系统有限公司，后被安排到公司安全中心负责系统监控工作。2005年3月初，被告人曾某因购买QQ号码在淘宝网上认识了被告人杨某，两被告人遂合谋窃取他人QQ号码出售获利。2005年3月至7月期间，由被告人杨某将随机选定的他人的QQ号码通过互联网发给被告人曾某，曾某利用其私自破解的公司离职同事曾经使用而尚未注销的“ioioliu”帐号的密码（该帐号拥有查看QQ号用户原始注册信息，包括证件号码、邮箱等信息的权限），进入本公司的计算机后台系统，查询被告人杨某提供的QQ号码密码保护资料即证件号码和邮箱，然后将查询到的资料发回给被告人杨某，由被告人杨某将QQ号码密码保护问题答案破解，将QQ号码的原密码更改后出售给他人，致使QQ号用户无法使用原注册的QQ号。经查，两被告人共计卖出QQ号码130余个，获利61650元。其中，被告人曾某分得39100元，被告人杨某分得22550元。

    在曾某、杨某盗卖QQ号案中，控方对被告人盗卖QQ号的行为以盗窃罪起诉，理由是：QQ号属于刑法侵犯财产罪法益保护对象的财物，即刑法第九十二条第（四）项“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”中的“其他财产”。辩方认为这里所称“其他财产”只能是与股份、股票、债券等并列而未被明文罗列的其他财产权利凭证，其范围不能涵盖QQ号。法院认为，“其他财产”的范围只能由立法机关通过立法来确定，现行法律法规和司法解释对“财物”的内涵和外延均有明确的界定，但尚未明文将QQ号码等网络虚拟财产纳入刑法保护的财产之列，据此认定QQ号不具有财产属性、不属于刑法意义上的财产保护对象。但两被告人篡改了他人QQ号码密码，使原注册的QQ用户无法使用此QQ号与他人联系，造成侵犯他人通信自由的后果，其行为构成侵犯通信自由罪。

    自该案审结以来，应因盗卖QQ号不断发生甚至形成具有相当规模的地下产业链的现实，全国各地公安司法机关陆续侦结、起诉和审判了一批盗卖QQ号案件。但是，司法实务与刑法理论界对盗卖QQ号案件是否应当定罪处罚以及如何定罪处罚，始终未能形成基本共识，对诸如QQ号等存在于计算机信息系统内的各种信息数据是否具有财产属性、或者能否因其具有财产属性而以虚拟财产的名义纳入侵犯财产罪的对象，一直存在尖锐的意见对立，这种状况甚至在2009年《刑法修正案（七）》增设非法获取计算机信息系统数据罪之后仍然没有停息。笔者认为有必要结合近年来司法实践、司法解释与刑事立法的新动向，回顾、省思首例盗卖QQ号的定性处理与刑法解释相关问题，探讨我国刑法对诸如盗卖QQ号码等非法获取计算机信息系统数据的行为予以刑事规制的变迁，以求教于同仁。

    二、盗卖QQ号能否认定为“盗窃公私财物”并以盗窃罪论处

    针对本案分歧，我的看法是，对于QQ号以及其他存在于互联网空间与计算机信息系统中的数据、信息以及相关的虚拟财产，如果认定其具有财产属性，在行为时刑法其他条文无特别规定因而不存在特别法条竞合关系的前提下，应当并且可以成为我国刑法规定的盗窃罪法益保护对象。

    一般认为，盗窃罪的犯罪对象只限于动产，而且一般是有体物。但是无体物能否成为盗窃罪的犯罪对象，在各国立法与解释论上有不同规定与界定。这些不同的规定与界定，主要取决于三个不同的因素：

    一是民法上对物的界定。在德国，鉴于民法将物限定于有体物，基于法秩序整体统一性的考量，刑法解释论上一般亦将无形物排斥于盗窃罪侵害对象之外。如果民法上对物的形态无具体规定，特别是如果民法没有将无形物排斥在物的形态之外，基于法秩序整体统一性的考量，刑法解释论亦不必对物作拘泥于有体物的解释。

    二是刑法解释是采主观解释论、形式解释论还是客观解释论、实质解释论。如果采纳前者，则自然倾向于严格按照刑法条文所展现的通常字面含义（往往也就是立法者立法当时的标准原意）解释刑法，而将立法当时未曾具体考量的某种无形物排除于盗窃罪法益保护范围之外。如果采纳后者，则一般会根据盗窃罪的法益保护目的而与时俱进地将无形物解释为财物并纳入盗窃罪法益保护之内。当年德国法院、日本法院对盗窃电能的不同裁决突出地反映了解释论的对立对判决结果的影响。[1]

    三是刑法上对盗窃无形物有无专门的规定。如果刑法上对盗窃无形物作了专门的规定，则在解释盗窃罪时自然将无形物排斥在外。如果刑法上对盗窃无形物无专门排斥性的规定，或者立法特别规定无形物以财物论，则不排除将盗窃无形物解释为盗窃罪的可能。例如，德国刑法专门规定了盗窃电能罪。[2]因此，普通盗窃罪的法益侵害对象自然排除电能等无形物。而日本刑法第245条则在有体物说的影响下对旧刑法作了修改，增加了“电，可以视为财物”的规定，因此，盗窃罪的法益侵害对象自然包括电能这一无形物。

    我国现行民法通则没有对物的含义、范围和形态的专门规定，物权法第二条只是规定“物包括不动产和动产，法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”，但没有明确规定物只能限于有体物，民法学界一般认为物的形态包括有体物与无形物，虚拟财产只是网络时代存在于虚拟空间的一种特殊无形物。我国刑法第九十一条与第九十二条虽然规定了公共财产与公民私人所有的财产的范围，但并没有对财产的存在形态及其种类作出具体、明确规定，更没有像德国、日本等国现行刑法那样明确规定只追究盗窃电气等特定无形物的刑事责任，从而把盗窃其他无形物排除在刑法干预范围之外。因此，没有理由认为，我国刑法第九十一条和第九十二条的规定当然不包括具有价值和使用价值、具有管理可能性的虚拟财产。在首例盗卖QQ号案件处理的过程中（2005至2006年），司法实务以及理论表述以刑法第九十一条和第九十二条没有明文规定虚拟财产是财产为由，否定虚拟财产的财产属性，并据此否定盗卖QQ号等盗窃虚拟财产构成盗窃罪的可能性，理据并不充足。[3]同时，如前所述，近年来我国刑法解释论也在发生微妙而重大的变化，绝对的形式解释论、主观解释论越来越受到挑战，实质解释论、客观解释论越来越受到重视。在此语境下，最高法院司法解释明确规定电力、煤气、天然气等无形物也是财物，也可以成为盗窃罪的犯罪对象。[4]根据同样的道理，我们也不能说，只要司法解释没有明确列举的无形物，就不是盗窃罪的法益侵害对象。

    理论与实务界已经形成的共识是，无形物能否作为盗窃罪的法益侵害对象，关键在于其是否具有价值与经济价值、具有管理可能性并因而能够成为财产所有权的客体。QQ号以及其他虚拟财产能否作为一种特殊的无形物予以认定，关键也在于其是否具有价值和使用价值、具有管理可能性并因而成为财产所有权的客体。亦即必须首先回答虚拟财产是否具有法律意义上的财产的一般属性，并以此为基础进一步界定QQ号作为虚拟财产的一种具体形态的财产属性。

    所谓虚拟财产，一般是指能够为所有人支配控制并且具有某种效能和用途、以一定形式存在于网络虚拟空间的数字化电磁记录。常见的虚拟财产主要有游戏帐号等级、虚拟货币、虚拟装备、虚拟动植物、虚拟ID帐号及游戏角色属性、上网信息流量。虚拟财产存在于网络虚拟空间，主要存在形式是数字化的信息数据、电磁记录，具有物理的存在性；它凝聚了网络运营商、游戏开发商与网络用户的劳动，消耗着网络运营商和网络用户的金钱和人力、物力，具有价值与使用价值。网络运营商和网络用户对虚拟财产一般采取诸如后台管理、设置用户名、密码等管控措施，非网络运营商或者其授权的工作人员无法进入后台查看用户信息，非注册用户无法进入网络进行游戏或操作，具有管理可能性。因此，虽然虚拟财产以虚拟形态存在于网络空间，不同于一般的有体物，甚至不同于诸如电能、天然气等无形物，但虚拟财产仍然具有法律意义上的财产的一般属性，仍然可以成为民法所有权的客体，基于法秩序整体统一性的考量，亦得成为刑法财产犯的法益侵害对象。

    虽然我国刑法未对虚拟财产的法律地位作出明确规定，但刑法第九十二条关于财产形态中“其他财产”的兜底性规定，为在罪刑法定原则规制下与时俱进地解释财产的具体存在形态，客观上提供了一定的刑法解释空间。本案所涉QQ号作为虚拟财产的一种具体形态，是腾讯公司推出的即时通信软件腾讯QQ的ID。该软件能够为注册用户提供文字语音通讯、传送文件、视音频网上即时交流、电子邮箱、网络硬盘、网络游戏等功能。用户向腾讯公司提出申请，在接受腾讯公司拟订的有关协议后，由腾讯公司向用户派发QQ号，并由用户设定密码，用户凭QQ号取得本人对QQ软件的使用权。根据该协议，腾讯QQ号的使用权仅属于初始申请注册人，并禁止转让、继受、售卖。用户若违反协议或长期不使用QQ号码，腾讯公司有权五条件将号码收回。腾讯公司开发、运营和维护QQ即时通讯系统，需要投入相应的人力、物力和财力，凝聚了腾讯公司及其技术人员的智力劳动成果，因而具有价值和使用价值：对腾讯公司而言，QQ软件及其注册号码能够为其带来商业利益，QQ软件系统的广泛使用以及QQ用户群的大量增加，对腾讯公司市场影响力以及广告等商业性利益的提升，都具有直接的推动作用；对QQ号的注册用户而言，使用QQ号码登陆QQ通讯系统，也具有实现即时通讯、音频视频即时交流、传送文件等效能。腾讯公司作为QQ号的所有权人对QQ软件系统进行后台管理，注册用户则必须根据注册时登记的用户名与密码，才能使用QQ号进入QQ软件系统进行通讯与交流。虽然注册用户申请QQ号时并未向腾讯公司缴纳注册申请费用，根据腾讯公司与注册用户的使用许可协议，注册用户亦不得擅自转让、继受或者买卖QQ号，但这并不表明QQ号本身没有价值与使用价值甚至交换价值。事实上，由于早期QQ号码（5位或6位数字）以及某些吉祥数字QQ号即所谓靓号资源的稀缺性，互联网空间事实上存在着大量的交易这些稀缺号码资源的市场，也存在着不同稀缺程度的QQ号的不同交易价格，因而使得本来作为一种ID的QQ号与其他虚拟财产一样，具有了交换价值。因此，QQ号这样一种凝聚了腾讯公司技术和财力投入、具有价值、使用价值和交换价值、能够满足所有权人和注册使用权人特定用途，并且能够加以管理和支配的现代网络通讯技术成果，具有财产属性，应当成为民法上的物权保护对象和刑法上的盗窃罪法益保护对象。案件审理当时有效的刑法第九十一条和第九十二条关于公私财产的抽象规定、刑法第二百六十五条盗窃罪构成要件的规定以及刑法解释论，为把盗卖QQ号的行为解释为盗窃罪提供了法律空间与法理依据。并且，如此适用解释符合打击现代网络资讯时代打击网络犯罪、保护高新技术成果、维护正常通讯秩序的客观需要。[5]

    关于盗窃罪侵犯的法益的具体内涵，刑法理论上有所谓本权说、占有说或者中间说。本权说认为，盗窃罪侵犯的法益是他人财物的所有权以及其他本权。按照本权说，只要不存在对所有权或者其他本权的侵犯，就不能构成盗窃罪，即使行为人以不法手段秘密取回自己所有而被他人不法占有的财物的，也不构成盗窃罪。占有说则认为，盗窃罪侵犯的法益是他人对财物的事实上占有或者持有。根据占有说，行为人用不法手段秘密取回自己所有而被他人不法占有的财物的，亦得构成盗窃罪。一般认为，本权说明显不当地缩小了盗窃罪的处罚范围，而占有说则过于扩大了盗窃罪的处罚范围。因此，出现了调和本权说与占有说的各种中间说。[6]

    对盗窃罪的法益侵害内涵解读不同，势必影响盗窃罪的认定范围。结合到本案二被告人盗卖QQ号的定性，如果采纳本权说，则必须认定被告人的行为侵犯了腾讯公司对QQ号的所有权，才能判定被告人的行为构成盗窃罪；如果认定被告人的行为只是侵犯了QQ注册用户的占有使用权，而不能认定同时侵犯了腾讯公司对QQ号的所有权的，即使承认QQ号具有财产属性，可以作为盗窃罪的犯罪对象，也无法判定其行为构成盗窃罪。反之，如果采纳占有说，由于二被告人通过篡改密码排除了原注册用户对QQ号的占有使用，虽然其行为无法改变QQ号归腾讯公司所有的状况，其行为亦得构成盗窃罪。

    因此，正确判定本案QQ号的权属及其所决定的被害人归属，就成了影响本案定性的一个重要方面。控方似乎认为本案的被害人是被盗卖的QQ号的注册用户，侵犯的是这些QQ号注册用户对QQ号的占有、使用权。基于占有说，二被告人的行为排除了QQ号原注册用户的占有、使用，在认定QQ号具有财产属性、可以作为盗窃罪的犯罪对象的前提下，自然就可以认定其行为构成盗窃罪。在笔者看来，这种理解值得商榷。根据腾讯公司的有关QQ号使用许可协议，腾讯QQ号的所有权仍然属于腾讯公司，注册用户只拥有腾讯QQ号的使用权以及根据该QQ号享有的本人对QQ软件的使用权，腾讯公司禁止用户转让、继受、售卖QQ号。二被告人盗窃QQ号的行为固然直接侵犯了QQ号注册用户的专有占有、使用权，其对他人QQ号篡改密码后在网络上非法出卖的行为，违反了腾讯公司作为QQ号的所有者禁止用户转让、继受与售卖的权利，同样侵犯了腾讯公司对这些QQ号的所有权本权中收益与处分的权能。因此，即使根据本权说而非根据占有说，二被告人的行为性质亦应认为属于盗窃罪。控方将指控被告人的行为构成盗窃罪的着力点完全置于这些QQ号是否属于刑法第九十二条第（四）项规定的私人所有的“其他财产”，并非完全妥当。如果只注意到QQ号注册用户QQ号占有、使用权被二被告人的行为所侵犯，而没有关注到腾讯公司对这些QQ的所有权同时被侵犯，显然没有全面地评估盗卖行为的性质、状况和法益侵害。如果法院在裁判时对盗窃罪的法益侵害在本权说与占有说之间作出了不同的选择，就会对案件性质作出完全相反的不同的判定。而如果认定被告人的行为不仅侵犯了QQ号注册用户对QQ号的专有占有、使用权，而且侵犯了腾讯公司对QQ号的所有权中收益、处分等本权，则不论是采纳本权说，还是采纳占有说，均得判定被告人的行为构成盗窃罪。

    以上分析，仅是从抽象的理论层面就QQ号是否具有财产属性、应否纳入盗窃罪法益保护范围以及本案被告人盗卖QQ号的行为侵犯法益的具体内涵所作的一般分析。但是，对本案被告人盗卖QQ号的行为能否实际纳入盗窃罪范围予以处罚，还必须结合我国刑法及司法解释予以具体认定。根据我国刑法第二百六十四条的规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，才能构成盗窃罪。如果盗窃公私财物，数额不大或者仅为偶尔少量盗窃的，则不以犯罪论。因此，对盗窃的财物的价值的评估，就成为司法实践中指控并证明被告人的行为构成盗窃罪的关键任务之一。而在本案中，根据当时司法解释的规定，在控方没有对被告人盗卖的QQ号进行权威的价值评估的情况下，存在着按盗窃罪予以定罪处理实际操作上的障碍。最高法院法释11998）4号《关于审理盗窃案件具体运用法律若干问题的解释》第五条对盗窃公私财物的各种不同情况分别规定了不同的价值评估的方法。根据该司法解释，盗窃的数额一般以被盗赃物的评估价为依据予以认定，只有在销赃获利的数额高于赃物的评估数额时，才能根据销赃的数额认定盗窃的数额（第五条第（七）项）。此时，虽然认定犯罪的依据是销赃的数额，但其前提必须是已经对赃物的价值作出了价值评估，并且发现销赃数额大于赃物实际评估数额。因此，虽然笔者认为QQ号具有财产属性、作为虚拟财产的一种具体存在形态可以并且应当成为盗窃罪的法益保护对象，但是根据当时有效的司法解释，控方要成功地指控曾某、杨某二被告人盗卖QQ号的行为构成盗窃罪，就必须对QQ号的价值予以评估，并根据对盗卖的QQ号的数额的评估结果认定盗窃数额。如果评估的盗窃数额低于销赃数额的，才能以实际销赃获利的数额认定盗窃罪。而控方在本案中未能对被盗卖的QQ号的实际价值予以评估，就直接根据销赃获利额认定盗窃数额，这一做法显然违背了司法解释有关规定，就此而论，控方对两被告人盗卖QQ号构成盗窃罪的指控无法获得法院的认可，也是可以理解的。[7]

    三、盗卖QQ号能否认定为“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件”并以侵犯通信自由罪论处

    刑法第二百五十二条规定：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。”认定本案被告人盗卖QQ号的行为是否构成侵犯通信自由罪的关键，就在于能否将盗卖QQ号的行为解释为“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件”。一审判决书明确地指出：“随着科技的进步和互联网的普及，书信在通信方式上的统治地位逐渐削弱，而以互联网为媒介的电子邮件和其他文字、语音、视频日益成为重要的通信联络方式。”因此，需要对刑法有关规定进行与时俱进的客观解释，超越对刑法第二百五十二条中的“信件”的通常字面含义的理解，根据科技进步与互联网时代的要求，将互联网时代日益成为日常通讯方式的电子邮件等解释为刑法第二百五十二条所规定的“信件”，对用各种方式隐匿、毁弃或者非法侵入他人的电子邮箱、窃取其通讯内容、删除其电子邮件，侵犯他人通过电子邮件通信交流的行为，以侵犯通信自由罪论处。

    但是，本案被告人盗卖QQ号的行为并非非法隐匿、毁弃或者侵入他人电子邮件。QQ号只是QQ软件注册用户使用该即时通讯软件进行视频、音频网上即时交流、传输文字、电子邮箱、网络硬盘、网络游戏等操作的授权使用许可号码。二被告人非法进入腾讯公司计算机信息系统后台、篡改QQ用户账号密码并非法转卖他人，剥夺了QQ用户对该号码的专属使用权，致使QQ用户无法进行视频或音频网上即时交流，当然也无法使用附属的QQ邮箱进行电子邮件通信。但其妨碍电子邮件通信的行为只是使QQ用户无法通过QQ邮箱进行电子邮件通信，与刑法第二百五十二条侵犯通信自由罪要求的“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件”的方式侵犯他人通信自由、情节严重的行为比较，形似而神非。

    根据刑法第二百五十二条侵犯通信自由罪的规范保护目的，本罪的违法性内涵要求形神兼备，即不仅要求通过隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件使得他人的通信交流无法进行，而且要求具备窃取、刺探、隐匿或者泄露他人在信件中进行的通信内容的法益侵害实质内涵。现实生活中，如果明知是邮递员用于打开邮箱的钥匙而予以偷盗，致使邮递员无法及时打开邮箱投递邮件的，或者明知邮局设立的邮箱内当时并无任何信件而将邮箱予以偷盗，致使居民无法投递邮件的，或者偷盗手机用户的SIM卡（并且SIM卡帐户上的话费已被手机用户花光），致使用户无法使用手机进行口头电话交流或者发送电子邮件的，仅仅存在致使公民无法进行通信这一法益侵害形式，而不存在对公民通信内容进行窃取、刺探、隐匿或者泄露的法益侵害内涵，亦即不存在侵犯通信自由罪规范保护目的所涵摄的“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件”的事实，因而很难规范性地被评价为该当刑法第二百五十二条侵犯通信自由罪的构成要件。本案被告人的行为具有与上述假设情况类似的特征。二被告人内外勾结，先由被告人曾某非法进入腾迅公司计算机后台系统，非法查询注册用户QQ号码密码保护资料，再由被告人杨某先将QQ号码密码保护问题答案破解，最后将这些QQ号密码重新设置，并在网上予以出售。其所盗卖的QQ密码如同打开邮箱的钥匙，而登录QQ密码进入的QQ软件则如同用于投递邮件的邮箱，非法查询并重新设置他人注册的QQ号码密码，就如同窃取邮箱的钥匙或者直接偷走邮箱，其直接侵害结果是致使QQ注册用户无法使用原注册的QQ号码这把钥匙，进入QQ软件这个邮箱与他人进行即时通讯或者其他交流，而不是刺探、隐匿、窃取或者泄露正在进行的视频、音频网上即时通讯或者已经发送的电子邮件内容，因而不符合侵犯通信自由罪的法益侵害内涵。

    因此，笔者认为，尽管被告人盗卖QQ号的行为妨害了QQ用户的公民通信自由，但根据被告人盗卖QQ号的行为特征、危害结果以及现行刑法第二百五十二条与全国人大常委会《决定》的规定，该行为并没有规范性地该当侵犯通信自由罪“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件”的构成要件，因而，对被告人的行为以侵犯通信自由罪论处似属不当。如果这一判断成立，盗卖QQ号自然亦不存在盗窃罪与侵犯通信自由罪的想象竞合。

    四、争议的终结：盗卖QQ号作为非法获取计算机信息系统数据的行为形态

    综上所述，本案被告人盗卖QQ号的行为，如果数额较大的，根据2006年的刑法规定与刑法解释论，本可以并且应当构成盗窃罪。但根据当时有效的司法解释，如果控方不能评估所盗卖的QQ号的价值，不能确定所盗窃的QQ号“数额较大”，就不能认定其构成盗窃罪，更不能因为评估QQ号的价值存有困难（但并非不能），就直接根据销赃数额认定盗窃数额，并据以认定盗窃罪。同时，笔者认为，本案被告人盗卖QQ号的行为虽然形式上通过篡改QQ号密码使得注册用户无法使用QQ电子邮箱，但并没有规范性地符合刑法第二百五十二条规定的侵犯通信自由罪的构成要件，以侵犯通信自由罪定罪处罚仍属不妥。

    尽管如此，笔者并不认为只能放纵类似盗卖QQ号的行为。毫无疑问，盗卖QQ号的行为不仅侵犯了QQ用户的占有、使用权，而且侵犯了QQ号码所有权人即腾讯公司对QQ号码资源的所有权，更严重地扰乱了信息网络通讯秩序。对盗卖QQ号码资源数量或者数额较大、影响广泛、情节恶劣、后果严重的行为，必须依法予以惩治。但对盗卖QQ号的行为的惩治，必须符合罪刑法定原则对国家刑罚权的规范和制约的要求。我国司法机关应当在罪刑法定原则支配下，能动而正确地解释刑法，既不教条主义、形式主义地理解法律，又不逾越司法机关司法裁判权的界限适用法律，特别是司法人员在适用刑法处理类似盗卖QQ号等新型智能犯罪时，应当不断地更新知识储备与思维方式，努力探索适应类似新型智能犯罪特点的证据采集、保全、审查、采信规则与类似QQ等虚拟财产的价值评估办法。事实上，对于本案被告人盗卖QQ号的行为，由于其盗卖QQ号拖带了数额较大的Q币，这些Q币虽然以虚拟财产的形式存在，但由于Q币的取得一般是以支付现金为前提的，如果控方能够用确凿、充分的证据证明被告人盗卖QQ号的同时盗窃了拖带的Q币并且数额较大，或者控方能够根据司法解释及《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的要求，委托估价机构对被告人所盗卖的QQ号进行适当的估价，以确定盗卖的QQ号的财产数额，对本案被告人盗卖QQ号的行为在当时原本是可能以盗窃罪论处的。

    上述分析表明，对盗卖QQ号等侵犯虚拟财产的行为，通过对作为侵犯财产罪犯罪对象的财产的客观解释，将其纳入盗窃罪的适用范围，符合罪刑法定原则及其规制下的刑法解释论的要求，适应了打击互联网时代非法获取计算机信息系统数据、侵犯虚拟财产、扰乱网络秩序等不法行为的客观需要。但是，这种通过解释论的努力毕竟具有毋庸讳言的局限性。在刑法理论与司法实务界，不仅对能否将诸如Q币、游戏币、游戏装备等典型的虚拟财产扩张解释为“财产”存在相当争议，而且对诸如QQ号码等身份认证信息及系统数据能否认定为虚拟财产也缺乏共识。即使刑法解释论上可得将虚拟财产解释为财物，司法实务操作中也存在着难以克服的价值评估困难。在2013年4月5日颁布的现行盗窃罪司法解释之前，更存在着如果不能评估虚拟财产的实际价值，就不能简单地根据销赃数额认定犯罪数额的适用困难。正是在这样的背景下，我们不得不面对的现实是，虽然网络空间存在着大量的盗卖QQ号的违法行为，但是，司法实务中鲜有以盗窃罪定罪处罚的成功案例。

    毋庸讳言的是，司法实务中的上述难题与困境，凸显了通过解释论的努力解释前互联网时代制定的实定刑法，在应对信息网络时代不断滋生的新问题、新挑战呈现出的功能不足。面对互联网时代不断出现的违法行为新形式、新问题与新挑战，我们固然应当根据罪刑法定原则的要求，尽可能与时俱进地在实定刑法的最大文义射程范围内，进行符合其规范保护目的的扩张解释，但刑法解释应当充分而不过分，解释者应当在位而不越位。如果穷尽了刑法解释论的努力，仍然无法有效地根据实定刑法规制确实具有处罚必要性的网络失范行为，就应当超越解释论，通过立法论的努力，修改完善刑法。因此，《刑法修正案（七）》以刑法第二百八十五条第二款和第三款，分别增设了非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。其中，违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。

    《刑法修正案（七）》的上述规定，为将盗卖QQ号、窃取虚拟财产或者其他形式的计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统等行为定罪处罚，提供了明确的法律根据。QQ号本来只是腾讯公司免费提供给注册用户的使用腾讯QQ软件进行即时通讯的身份识别代码即身份认证信息，因而属于一般意义上的计算机信息系统数据。盗卖QQ号的行为人，非法进入腾讯公司计算机信息系统后台，非法获取注册用户的身份认证信息，破解、篡改注册用户的用户名和密码并予以出卖的，只要具有司法解释所规定的“获取身份认证信息五百组以上”、“非法控制计算机信息系统二十台以上”，或者“违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上”情形之一的，即符合构成非法获取计算机信息数据、非法控制计算机信息系统罪的构成要件。因此，自《刑法修正案（七）》生效以后，对于类似本文探讨的曾某、杨某盗卖QQ号的行为，达到司法解释规定的罪量标准的，就应当论以非法获取计算机信息系统数据罪。

    需要特别指出的，虽然本文肯定QQ号码等计算机信息系统数据以及存在于互联网空间的各种电磁记录的财产属性，认为对本案首例盗卖QQ号码，根据当时有效的刑法规定，本应按盗窃罪论处。但是，鉴于《刑法修正案（七）》已经将侵入计算机信息系统，非法获取计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据的行为，特别规定为非法获取计算机信息系统数据罪，这实际上是在盗窃罪的一般规定之外，针对非法获取计算机信息系统数据的行为规定了特殊形态的盗窃罪。因此，刑法第二百八十五条第二款相对于刑法第二百六十四条，即为特别规定。根据法条竞合原理，刑法第二百八十五条第二款自当优先于刑法第二百六十四条适用。因此，自《刑法修正案（七）》生效以后，凡是违反国家规定，侵入计算机信息系统，非法获取存储、处理或者传输的数据，情节严重的，无论该计算机信息系统数据是否具有财产属性，是否属于值得刑法保护的虚拟财产，都不应再论以盗窃罪（如果存在企业内部员工利用职务之便实施盗卖行为的，亦不再以职务侵占罪论处），而应当一律以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。

    结语

    本文回顾性地分析了我国首例盗卖QQ号定性处理上的争议及其面临的困境。这一争议与困境已经随着《刑法修正案（七）》增设非法获取计算机信息系统数据罪而告一段落。但是，对我国首例盗卖QQ号案件的回顾性研究仍然具有其现实意义。该案提出了诸如刑法上侵犯财产罪之“财产”如何定义、如何界定所谓虚拟财产的财产属性、如何保全侵犯虚拟财产的犯罪证据、如何评估虚拟财产的价值等一系列包含实体法与证据法在内的重大问题。而问题的背后透视出的实质则是，在科技革命与信息网络时代，刑事司法如何在罪刑法定原则制约下能动而正确地解释与适用刑法，刑事立法如何与时俱进地因应现代社会不断出现的新的挑战，刑事立法（立法论）与刑事司法（解释论）如何恰当地博弈实现功能互补这一刑事法治的基本命题。可以预料的是，瞬息万变的信息网络时代必然还会不断提出新问题、新挑战，有待刑事司法乃至刑事立法继续作出审慎、必要与及时的回应。