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扒窃行为入罪论

发布时间：2015-03-28　浏览次数：1381

【内容提要】扒窃行为的司法认定存在较大争议，其中扒窃行为是否必须发生在公共场所及扒窃对象是否必须为贴身财物是争议的核心。扒窃单独入罪的立法合理性基础是贴身财物被窃取导致的违法性升高。扒窃的行为类型应该界定在窃取贴身财物，行为是否发生在公共场所与扒窃行为的认定无关。扒窃价值微小财物的行为能否定罪处罚，刑法第十三条中的“但书”可以作为出罪的法律依据。 

【关键词】扒窃 扒窃行为的典型样态 贴身财物 公共场所

修改后刑法第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”与修改前的刑法规定相比，盗窃罪的行为类型多了三种：入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。三种新规定的行为类型中入户盗窃和携带凶器盗窃的行为类型在司法实践并未出现太大的问题，问题最多和争议最大的是扒窃。对扒窃行为的争议主要有两类：其一，立法论上的争议。在立法论上对不考量数额的扒窃行为一律入罪存在不同看法，特别是当扒窃的数额小到一定程度时入罪处理会与人们的法律情感相冲突，这种冲突可能会引起对立法合理性的质疑。其二，司法论上的争议。如果抛开立法合理性问题不谈，在司法实践中如何界定扒窃行为的类型是目前争议最大的问题。刑法理论通说认为，“扒窃指在公共交通工具上或在车站、码头、商场等公共场所窃取他人随身携带财物的行为”。 ⑴“扒窃是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为”。⑵对通说定义中涉及的“随身携带”如何理解似乎也有较为权威的观点：“随身携带应该理解为一种实际的支配或者控制的占有状态。随身携带的财物包括被害人带在身上与其有身体接触的财物，以及虽未依附于身体，但置于被害人身边，可用身体随时直接触摸、检查的财物。”⑶对扒窃的定义尽管有通说，对何谓随身携带也有权威观点，但扒窃是否必须限定在公共场所及离开被害人身体仍然在被害人身边的财物是否还算随身携带，存在与通说相冲突的观点。“将在公共场所作案视作扒窃行为的本质特征之一，从概念定义的角度来看，存在诸多疑问。”⑷“置于身体附近的财物，即使与人身没有接触，也能成为扒窃的对象。但这样一来，扒窃这个概念的内涵和外延就都变得含糊不清了。”⑸我们暂且不谈与通说对立的观点是否成立，目前这种针锋相对的理论状态势必在一定程度上会引起司法上的混乱，事实上也的确如此，扒窃单独入罪后其行为类型判断的争议在司法层面一直没有停止。因此，面对扒窃入罪问题的各种争论，无论是来自立法抑或来自司法，首先应该解决的不是统一标准，而是找到正确的答案，只有对扒窃的相关争议问题在正确的意见上达成共识，司法的困境才有可能真正的解决。本文的研究进路就是要在刑法理论上对扒窃的相关争议问题找出正确的答案，为司法困境的克服提供参考。

一、扒窃行为入罪分析工具的选择

扒窃行为单独入罪的立法模式必须经得起合理性的质疑，这是司法上能否深入探讨扒窃问题的逻辑前提。如果认为目前刑法典对扒窃行为单独入罪的规定是错误的，那么，对扒窃的司法认定研究一定会背上沉重的十字架，因为那无疑是在沙堆上建楼房，因此，为了使立法论的探讨更加有效，恰当的分析工具选择至关重要。 

（一）行为的典型样态及其意义。本文对所有相关问题的分析都离不开一个基本的工具，这个基本工具就是扒窃行为的典型样态。行为的典型样态并非指某年某月某日某时张三从李四身上窃取了一个钱包这样具体的行为，而是指一种观念上的存在。行为的典型样态是一种理想状态的行为，是在无数个各种各样真实行为的基础上抽象出来的。这种行为在司法实践中并不存在，它只存在于我们的思维理念中。在决定行为性质的所有构成要素中，行为的典型样态会对每一个构成要素在司法实践中可能出现的模糊的有争议的事实有意识地加以忽略，每一个要素只选择一个清楚的无争议的最为典型的事实与之对应。如此构成的理念中的行为典型样态尽管不是真实的具体行为，但其理论意义是任何一个具体行为都无法比拟的。只有行为的典型样态才最有可能反映行为的本质，我们针对典型样态进行分析也才最有可能对行为获取一般性的认识。透过行为的典型样态获取对行为的一般性认识后，对司法实践中一个一个鲜活的具体行为的分析判断也才变得有可能。如果抛开典型样态直接针对具体行为展开分析，那么，我们的分析就很有可能会受到这个具体行为中一个或几个独特因素的影响，以至于无法准确判断我们分析的结论到底是行为本质决定的还是这几个无关紧要的独特因素决定的。也就是说行为的典型样态相当于给我们提供了一个模型，尽管这个模型只存在于理念中，但它仍然会成为一面镜子，当面对一个一个具体的模糊的与典型样态有某种相似性的行为时，这面镜子会照出典型行为与具体的非典型行为之间到底有什么相似或不相似之处。这些相似或不相似之处恰恰是刑法理论必须要找寻的东西，找到了这些东西也就等于找到了解决那些模糊、有争议行为的最重要的刑法知识。其实，这是一种普遍有效的思维方法，在其他领域也被经常使用，简单地说就是，认识模糊事物的前提是认识典型事物，认识了典型事物就抓住了事物的本质，只有抓住事物本质才有可能澄清模糊的事物。所以，事物的典型样态就像一把物理学上的游标卡尺，我们应该用它去度量各种不精确的事物。本文对扒窃行为的研究将始终把典型样态作为最重要的分析工具。判断扒窃的立法是否具有合理性时，典型样态是必需的行为参照甚至是唯一的行为参照，只有如此，结论才是有说服力的，如果以任何奇形怪状的具体行为作为讨论立法合理性问题的参照，结论没有意义。例如，如果以扒窃一分钱作为讨论目前扒窃入罪是否具有合理性的行为参照，肯定会得出立法不合理的结论，但这种不合理结论又能说明什么呢？完全可以作出这样的判断，在立法的过程中立法者很可能会想到一些奇形怪状的个别行为，但决定立法通过的真正参照一定是行为的典型样态。因此，只有针对典型样态的扒窃所得出立法不合理的结论才可能是真的不合理。 

（二）扒窃行为典型样态的确定。2013年4月实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第四款规定：“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为扒窃”，这个定义基本体现通说。对通说的质疑主要有两点：其一，扒窃是否局限于公共场所。其二，随身携带的范围是否包括离开身体但在身体附近的财物。无论解释学上争议有多大，实际上通说与非通说的争议主要存在于扒窃行为的外延到底划在何处最为恰当，而对于扒窃行为的典型样态应该不难达成共识。在《刑法修正案（八）》出台之前扒窃基本属于生活用语，虽然没有人能精确对扒窃进行定义，但人们却很少因为缺少精确定义而影响交流。“说起扒窃，可能很多人都心领神会言之何物，但往往无法精确解释其含义”。⑹之所以没有定义仍可交流，最主要的原因是对扒窃行为的典型样态人们几乎可以没有障碍地达成共识。在长期的生活实践中经常会发现这类较为特殊的盗窃行为，为了与一般的盗窃相区别，人们慢慢创造并习惯了用扒窃这个概念为这类特殊的盗窃行为进行命名。在扒窃概念形成并使用的过程中，人们对某些比较边缘的盗窃行为能否命名为扒窃很可能心存疑虑，但总会有一些盗窃行为人们会毫不犹豫地冠名为扒窃，当然，还会有一些盗窃行为人们绝对不会用扒窃冠名，扒窃的典型样态就是在那些无数个被人们毫不犹豫地用扒窃命名的具体盗窃行为中抽象出来的。 

因此，扒窃行为的典型样态应该具备三个基本特点：其一，扒窃必须符合一般盗窃行为的构成要件。扒窃是盗窃行为的下位概念，是盗窃行为内部分类的一种，一般盗窃行为的成立是扒窃行为成立的必要条件。根据刑法理论的通说，一般盗窃行为的成立必须符合三个条件：①行为人首先要破坏财物控制者对财物的占有支配关系。 ②行为人破坏了财物的原占有支配关系之后要形成自己或第三人对该财物的新占有支配关系。③行为人取财的过程相对于财物控制者而言要处于秘密状态。⑺一般盗窃行为的三个成立条件构成了扒窃典型样态的第一个基本特点。其二，扒窃行为发生在公共场所。扒窃行为一般都发生在车站、码头、机场、商场、公园、市场、广场、运动场、公共交通工具等公共场所，因为只有在这些公共场所行为人与被害人才有更多的机会近距离接触，扒窃行为才更容易成功，而在非公共场所人与人之间未经允许的近距离接触一般都会引起被害人的警觉或反感，行为人从被害人身上或身边窃取财物的成功可能性也相对较小，所以，司法实践中，扒窃行为多发生在公共场所。正因为如此把公共场所界定为典型扒窃行为的构成特点才不会有人提出异议。打算提出异议的人恐怕同样不会反对典型扒窃行为必须发生在公共场所的判断，因为持此观点的人也必须承认，发生在非公共场所的盗窃行为即使能够成立扒窃，那么，这种扒窃也只能是一种非典型的扒窃行为。其三，扒窃的行为对象是被害人贴身携带的财物。所谓贴身携带的财物一般是指与被害人（财物控制者）身体有密切的物理接触关系的财物，例如，穿在身上的衣服兜中或背在身上的包中的财物。扒窃的对象到底是被害人贴身携带的财物抑或是包括非贴身携带的财物，这是目前扒窃行为认定中最大的争议点，但在扒窃的典型样态判断上这种争议并不存在。即使把扒窃的对象从贴身携带财物扩大到包括非贴身携带财物的观点也一定会认为扒窃的典型样态是对被害人贴身携带财物的窃取，尽管这种观点认为超出贴身之外携带的财物仍然是扒窃的对象。

二、典型样态参照的扒窃行为立法论

以扒窃行为的典型样态为参照，“行为的地点在公共场所及行为对象是贴身财物”这两点就成为扒窃与一般盗窃的根本区别，扒窃单独立法的合理性必须在这两个根本区别点上去寻找。根据现行刑法典的规定，一般盗窃罪的成立是一般盗窃行为（A）+数额较大（B），扒窃成立盗窃罪只需扒窃行为存在即可，而扒窃行为是一般盗窃行为（A）+“公共场所和贴身财物”（C）。经过如此分解可以看出，当A相同时，扒窃行为抛开数额单独入罪的合理性根据只能在“公共场所和贴身财物” 中寻找，如果在C包含的两个根本区别点无法找到单独入罪的合理性，那么，扒窃单独入罪的立法根据显然不足。刑法规定A加B入罪的同时（一般盗窃罪），又规定A加C也入罪（扒窃），在不否认A加B入罪（即一般盗窃罪）的合理性时，只要C的社会作用及意义能够与B相当，那么，A加C直接入罪也当然具有合理性。如果C与B的社会意义根本没有相当性，那么，A+C（扒窃）单独入罪的合理性就不能从与一般盗窃罪的相互比较中发现，假如此时单独入罪仍然被假设有合理性，这种合理性的寻找恐怕要另觅蹊径，所以，对于扒窃单独入罪的立法合理性分析而言，与一般盗窃罪进行比较是有可能证实的进路而非证伪的进路。 

立法者到底考量了哪些因素才对扒窃单独入罪，因缺乏立法理由书等相关资料使这个问题变得不太容易准确判断。但据介绍，以下几个因素立法时曾被考量：1.扒窃是技术含量较高的犯罪。2.扒窃通常具有常习性。3.扒窃具有较高的犯罪技巧和犯罪技能，反侦查能力强。4.扒窃往往为多人共同犯罪，存在进一步伤害被害人人身的可能。5．对待扒窃行为也以数额论的话具有一定偶然性，而该类犯罪目前比较嚣张，危害性较大。⑻这些因素真得能为扒窃单独入罪提供足够充分的理由吗？因素1、2、3、5与公共场所及贴身财物即C无必然联系，一般盗窃犯罪也可能具有这4个特点，因素5甚至把扒窃的危害性大作为考量因素更难以让人理解，因为危害性大是研究立法合理性的结论而非理由，扒窃的危害性为什么大才是立法理由应该关注的。由于1、2、3、5因素缺少与C的关联，所以，从这四个因素中不可能找到扒窃单独入罪的真正的理由，立法者考量的五个因素中只有因素4与C有直接的联系，即与“存在进一步伤害被害人人身的可能”之间存在关联。扒窃的典型样态是对被害人贴身财物的窃取，正是因为被窃财物与被害人身体距离过近的原因导致扒窃对被害人身体造成损害的可能性是一般盗窃无法比拟的。当扒窃行为对被害人身体造成损害的可能性比一般盗窃行为有所升高时，就意味着扒窃行为的客观违法性比一般盗窃行为要大，至少同等数额时是如此。应该说对于探讨扒窃单独入罪的合理性问题而言，仅仅考量“存在进一步伤害被害人人身的可能”这个违法性升高因素也许并不充分，但这种考量的方向是对的，因为至少在这一点上可以明显看到扒窃与一般盗窃之间的差别，这种差别为单独立法埋下伏笔。 

也许是认为这个理由不成立，也许是认为这个理由不充分，有些学者对扒窃单独入罪的合理性问题进行了更加深入的探讨，仅从新意上看，“贴身禁忌”的观点最为引人注目。“这种贴身禁忌是指未经允许或缺乏法律根据不得侵入他人的贴身范围。这里强调的是人的身体的隐私和尊严。每个人的贴身范围都是一个禁忌空间。在法律秩序上，这也是人身权和人格权的一部分。恰恰在这一点上表现出与其他普通盗窃的区别之处，扒窃行为在打破他人占有取走财物这个所有盗窃行为共有的财产危害性之外，多出了一块侵入他人贴身空间、违反贴身禁忌的危害性，因此，不计数额也可以定罪。”⑼此种观点显然是试图通过借鉴其他学科领域的学术成果找到扒窃行为违法性升高的基础。诚然，从生物学意义上讲任何动物都有自我保护之本能，人更不例外。人作为群居的社会性动物与其他人交往不可避免，甚至是基本的生活方式，在交往的过程中人的自我保护本能每时每刻都在起作用，社会上许许多多交往规则的产生如果追根溯源恐怕都与这种自我保护的本能有着直接的联系，陌生人之间的交往更能体现这种本能。陌生人之间由于相互缺乏基本的信任导致交往的成本增大，与熟人交往相比，陌生人交往的一个重要特点是相互设防以求自保。为了避免受到来自陌生人各种各样（有形或无形）的伤害，设防不仅仅体现在心理上，有时更体现在身体上，与其他人特别是陌生人保持适当的身体距离就是这种设防的具体体现。“现代生活拥挤的状况使每个人周围遍布陌生人，正是因为不信任陌生人，至少不完全信任陌生人，所以，不遗余力地拉开和他们的距离”。⑽即使是外行也不难理解这些观点的合理性，因为这些观点其实都是对生活现象的描述，你可以不懂生物学、社会学等高深的理论，但只要你回忆一下平时在日常生活中与其他人特别是陌生人交往的过程，就不难发现贴身禁忌作为一种生活规范的存在。但问题是运用贴身禁忌解释扒窃违法性升高的理由依然是似是而非的。其一，贴身禁忌只是一种表象。该规则背后的法益保护本质是人身安全，扒窃违法性升高的理由与其在表象上倒不如直接从本质层面上去寻找。其二，贴身禁忌的形成多出于动物的本能而非理性。作为本能，一个人对所有未经允许的贴身行为可能均有防备之心。但出于理性必须明白，并非所有贴身行为均有人身安全的侵害。所以，理性的法律一般不会视贴身为违法要素或违法性升高要素，除非贴身行为在客观上的确对人身安全构成侵害或侵害风险。其三，扒窃不一定贴身，贴身也不一定扒窃。扒窃的典型行为样态是窃取与被害人身体有接触的财物，行为人并不一定要进入被害人的贴身范围之内，例如，电影《天下无贼》中的黎叔用一根带钩的绳子在三米之外窃取傻根身上的财物，难道不是扒窃吗？行为人用与被害人贴身的方式挡住被害人视线，其同伙窃走远离被害人身体的财物，难道能因为行为人与被害人的贴身动作就认定扒窃吗？ 

本文认为，从典型样态的扒窃行为分析，扒窃单独入罪的立法理由有三：其一，贴身财物被窃取的过程中与非贴身财物被窃取相比，窃取行为造成被害人人身损害的危险升高。由于被窃取的财物与被害人身体有密接的物理接触，财物被转移过程中，其作用力很容易触及被害人身体，虽不一定造成身体损害，但与远离身体的财物窃取相比，其身体伤害的危险性明显升高，违法性也自然升高。其二，贴身财物被窃取，给被害人及公众造成的恐慌要比非贴身财物被窃取造成的恐慌大。对于一般动产的管控能力而言，贴身保管是控制力最强的一种方式，在这种管理方式之下的财物仍被窃取，势必比一般盗窃行为造成的财产安全性恐慌要大。盗窃罪的数额大小可视为第一层面的恶，造成的财产性恐慌就是第二层面的恶。⑾另外，扒窃造成的恐慌大，因为被害人预防扒窃的难度比预防一般盗窃的难度要大得多，“一种犯罪越容易预防，它引起的惊恐就越少”。⑿造成恐慌是违法性的一种表现，例如，刑法第二百三十四条规定对使用特别残忍手段伤害他人身体的，要处以更为严厉的惩罚，就是因为在后果相同时，残忍手段比一般手段造成的社会恐慌大。对被害人及社会公众造成的恐慌是盗窃罪财产损失之外的社会危害性即违法性，扒窃导致恐慌增大，违法性自然升高。其三，扒窃的对象是被害人的贴身财物，其窃取难度显然比一般盗窃行为要大得多，行为人的行为风险自然也大得多。行为人选择这种难以窃取的犯罪对象实施窃取，说明犯罪意志坚决，也说明行为人的主观恶性大，从规范违反的视角看，同样数额的扒窃比一般盗窃的违法性要高。 

从扒窃行为的三个违法性升高因素来分析，与一般盗窃行为（A+B）相比，虽然扒窃行为造成的第一层面的恶小，即犯罪数额可能达不到“较大”，但是扒窃（A+C）中贴身财物这个因素带来的违法性大，同时扒窃（A+C）行为的C中包含的公共场所这个因素对贴身财物因素导致的违法性升高不会有任何影响，无论从人身安全抑或公众恐慌再或主观恶性进行考量，行为是否在公共场所发生都不会影响相应违法性升高的判断，至少公共场所这个行为发生地不会使贴身财物这个因素带来的违法性有所降低。所以，扒窃行为中虽然数额没有达到较大，但人身安全、公众恐慌及主观恶性等违法性升高因素完全可以与数额未达到较大带来的违法性降低因素相当，扒窃行为单独入罪在立法论意义上具有合理性。

三、扒窃行为定罪的司法论

在具体的司法实践中涉及扒窃认定问题争议较大的有两种情况：其一，窃取置于被害人身边、可用身体直接触摸检查的财物（贴身之外伸手可及）能否认定扒窃？其二，在非公共场所窃取贴身财物能否认定扒窃？争议较小的有一种情况，即扒窃数额非常微小能否认定犯罪？ 

（一）对贴身之外伸手可及财物的窃取。上文已经明确，典型扒窃是对贴身财物的窃取，贴身之外的财物窃取即使可以认定扒窃，也非典型扒窃。本文旗帜鲜明地认为贴身之外的财物即使处于伸手可及的被害人身体附近，对其窃取行为也不构成扒窃。为了分析伸手可及的财物窃取，除了明确典型扒窃之外，还需明确典型的非扒窃，典型的非扒窃是指对离被害人身体较远的伸手不可及的财物的窃取，例如，距离被害人身体超过两米远的财物的窃取，就是一种典型的非扒窃行为，只构成一般盗窃。对贴身之外伸手可及的财物的窃取，其行为类型必然处于典型扒窃与典型非扒窃行为之间的中间地带，如果贴身之外伸手可及的财物窃取与典型扒窃本质上行为类型同一，则此种窃取可以认定扒窃；如果贴身之外伸手可及的财物窃取与典型非扒窃本质上行为类型同一，则此种窃取不可以认定扒窃，只能认定一般盗窃。典型扒窃针对的对象是被害人用身体管理的财物，一旦财物离开了身体感知的贴身状态，无论远近（一米或两米）都改变了财物的控制支配状态，换句话说，贴身财物是一种事物，离开贴身状态的财物是另一种事物，两者之间事物属性上不可能同一，。而离开贴身状态的财物之间，无论距离被害人的身体具体有多远，相互之间只是量上的差别而非质的区别，至少从与贴身财物本质特征相区别的角度看，只要离开贴身状态，与身体不接触的财物之间的事物属性应属同一关系。具体理由有三点：其一，典型扒窃行为的违法性升高因素有三，即人身安全、公众恐慌和主观恶性。这三种违法性升高因素只存在贴身财物窃取之中，只要财物离开了贴身状态，无论是伸手可及的距离抑或是伸手不可及的距离，三种违法性升高因素都会消失，这三种违法性升高因素恰恰是扒窃单独入罪的立法合理性基础，一旦把三种违法性升高因素都消失的窃取通过解释成扒窃而入罪，显然有违立法本意。对于伸手不可及的财物窃取不认定扒窃理由是三种违法性升高因素消失，同样道理，离开贴身状态、伸手可及的财物窃取的三种违法性升高因素不也消失了吗？所以，从扒窃立法理由的角度看，具有三种违法性升高因素的典型扒窃是一种行为类型，不具有这三种违法性升高因素的离开贴身状态的财物窃取是另一种行为类型，其中包括典型的非扒窃（距离较远）和贴身之外伸手可及的财物窃取（距离较近）。其二，贴身之外、伸手可及的财物窃取与典型非扒窃之间不可能作出具有刑法意义的划分。从财物控制支配与被害人身体之间的关系来看，财物的控制有两种状态：一种是被害人用身体感知控制财物，另一种是被害人不用身体感知控制财物，两者必具其一。贴身财物是身体感知控制的财物，财物离开贴身状态就不再受身体感知所控制，无论财物离开被害人身体有多远，只要离开了贴身状态，即使伸手可及也当然不再属于身体感知控制的范围。所以，从被害人对财物进行身体感知控制角度看，这种控制只存在有无之区别，不存在程度之区别，贴身即有，离开贴身状态即无，有无的分界线只能在贴身与不贴身之间划分。如果按通说观点，认为离开贴身状态但伸手可及的财物窃取也构成扒窃，那么，显然是把典型扒窃中的身体感知控制的分界线划在了伸手可及与伸手不可及之间。通说的错误之处不仅在于有违客观事实，因为被害人对离开贴身状态但伸手可及的财物不可能有身体意义上的控制力，而且在于伸手可及与伸手不可及之间不可能划出具有操作意义的分界线。可及与不可及之间是个无限靠近的过程，例如，比伸手可及多出一厘米到底是可及还是不可及？在这两者之间划界限会给司法造成极大的困难。为什么伸手可及与伸手不可及之间不能划出准确的界限，其根本原因就在于两者之间在扒窃的判断上属性同一，这就像在区分男人与非男人时不能在胡子较多与较少之间划分界线一样。其三，从现象上分析，对离开贴身状态但伸手可及财物的窃取手段与典型扒窃缺少同一性，而与伸手不可及财物的窃取手段具有同一性。由于被害人对贴身财物具有身体感知上的控制力，如果行为人不破坏这种控制力一般是不能完成扒窃的。一旦贴身状态消失，财物虽在被害人伸手可及的范围内，但身体感知的控制力已然不存在，行为人当然无须破坏这种身体对财物的控制即可完成窃取，在这一特征上，贴身之外伸手可及与伸手不可及的财物窃取没有区别，而与贴身财物的窃取差别巨大。从此现象也可看出，伸手可及的财物窃取到底与谁的行为类型相同。 

经过行为类型的比较分析可以得出结论，贴身之外伸手可及的财物窃取与伸手不可及的财物窃取行为类型同一，这两种窃取行为与典型扒窃在行为类型上本质相异，绝对不能把贴身之外伸手可及的财物窃取认定为扒窃，伸手可及与伸手不可及的财物窃取都应认定为一般盗窃。所以，对“两高”的司法解释中规定的“随身携带的财物”应理解为与被害人身体有密接关系的贴身财物。 

（二）扒窃的场所不应受到限制。虽然典型的扒窃行为发生在公共场所，但是，所有的扒窃行为都必须发生在公共场所吗？通说的答案是肯定的，“两高”的司法解释规定似乎也是肯定的。但本文认为扒窃的场所不应受到限制，在非公共场所窃取他人贴身财物也应认定为扒窃。从经验上看，扒窃行为一般都发生在公共场所，因为行为人窃取他人贴身财物一般必须在身体上靠近被害人，如果在非公共场所未经被害人允许，行为人很难有机会接近被害人，或即使接近也十分容易引起被害人的警觉。所以，司法实践中扒窃基本上都发生在公共场所。但是，从“是”推不出“应该是”，从经验也推不出规范，扒窃多发生于公共场所并不代表必须发生在公共场所。从语义上分析，公共场所本身就是个边界模糊的概念，从公共场所到非公共场所也是个连续的过程，典型的公共场所是商场，任何人都可随意出入；典型的非公共场所是住宅，任何人未经允许不得随意进入。在典型公共场所与典型非公共场所之间有无数中间环境，这些中间环境到底是公共场所或不是公共场所都可能存在极大的争议，例如，办公楼、办公室、厂区、学校等是公共场所吗？本文的研究进路是略去各种中间环境，直接对典型公共场所和典型非公共场所发生的窃取他人贴身财物行为进行比较分析，如果连住宅这样的典型非公共场所都可认定扒窃，那么，所有发生在中间环境的贴身财物窃取行为认定扒窃就无须多费笔墨。 

进入他人住宅盗窃可分为两种情形：其一，非法进入住宅盗窃（入户盗窃），其二，合法进入住宅盗窃。本文只针对合法进入住宅盗窃进行分析，因为如果合法进入住宅都可认定扒窃，那么，非法进入就更可以认定。住宅中的财物可分为两类：第一类是被害人贴身保管的财物，第二类是被害人贴身控制之外的室内财物。被害人对第二类财物的管控力是由住宅提供的，行为人（非住宅控制人）合法进入住宅窃取第二类财物是破坏住宅对财物的管控力，应该构成一般盗窃行为。被害人对第一类财物即贴身财物的管控力是双重的，既包括住宅提供的管控力，也包括被害人用身体感知提供的管控力。行为人合法进入住宅后窃取第一类财物需要破坏两个管控力：既要破坏身体感知对贴身财物形成的管控力，又要破坏住宅对被害人贴身财物形成的管控力。对典型的扒窃行为而言，其根本的行为特征是破坏被害人用身体感知形成的控制力，这也是扒窃有别于一般盗窃并导致扒窃违法性升高的根本点所在，当行为人在住宅中窃取被害人贴身财物时，在破坏身体感知形成的控制力这个根本点上与公共场所的扒窃无任何区别，行为类型应属同一，把住宅中的窃取被害人贴身财物的行为排斥在扒窃行为之外是没有道理的。不仅如此，从违法性的角度考量，在住宅中窃取被害人贴身财物的违法性要比典型扒窃的违法性高，因为典型扒窃仅仅破坏被害人身体感知形成的控制力，而在住宅中窃取贴身财物，不仅破坏身体感知形成的控制力，还要破坏住宅对财物形成的控制力。对于违法性低的行为都能认定扒窃，对于违法性更高的行为有什么理由不认定扒窃呢？所以，哪怕实践中从来没有在他人家中窃取被害人贴身财物的行为发生，但不等于逻辑上不能发生，一旦发生，不认定扒窃没有道理。 

如果合法进入他人住宅窃取被害人贴身财物可以认定扒窃，那么，非法进入住宅的同样窃取行为当然可以认定扒窃，只不过非法进入的这种情况同时构成入户盗窃而已。另外，既然住宅这种典型非公共场所都可以认定存在扒窃，那么，介于典型公共场所和典型非公共场所之间的各种中间环境的相同行为均可成立扒窃，很多学者也注意到了这一点，“某写字楼里的B的单人办公室，显然不属于公共场所，如果某保洁工A在进入办公室后趁B不备，利用与B近距离接触的机会从其身上窃取财物，这同样应当被认定是一种扒窃行为”。⒀“两高”司法解释规定“在公共场所或公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定扒窃”，对于这一规定有两点须注意：其一，把公共场所与公共交通工具并列不恰当，因为两者并非并列关系，而是一种包含关系，公共交通工具也是一种公共场所。其二，通过前文分析，本文认为司法解释把扒窃限定在公共场所值得商榷。 

（三）刑法第十三条“但书”的适用。通过前文的分析，可以对扒窃的行为类型得出结论，即窃取他人贴身财物就是扒窃。在行为类型上扒窃当然包含微小价值的财物窃取，例如，窃取他人贴身携带的一张报纸也不能不认定扒窃，但扒窃价值微小的财物能否定罪处罚，需要通过刑法第十三条但书的考量，第十三条但书当然可以成为因情节显著轻微而不认为是犯罪的扒窃出罪的依据。也许，有人会认为这里面存在较大的司法裁量权，但是，这种裁量权针对的决不仅仅是扒窃，扒窃案件处理时运用这种裁量权无可厚非。

【注释与参考文献】

⑴黄太云著：《刑法修正案解读全编》，人民法院出版社2011年版，第111页。 

⑵张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第881页。 

⑶陈国庆、韩耀元、宋丹：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《刑事司法指南》2013年第3集，第141页。 

⑷⑸车浩：《“扒窃”入刑：贴身禁忌与行为人刑法》，载《中国法学》2013年第1期。 

⑹吴加明：《〈刑法修正案（八）〉中“扒窃”的司法实践认定》，载《中国检察官》2011年第7期。 

⑺参见董玉庭著：《盗窃罪研究》，中国检察出版社2002年版，第52—56页。 

⑻参见郎胜：《刑法修正案（八）解读》，载《国家检察官学院学报》2011年第2期。 

⑼⑽引注同⑷。 

⑾⑿参见[英]吉米·边沁著：《立法理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第293—295页，第305页。 

⒀引注同⑷。

【作者简介】黑龙江大学法学院教授、博士生导师，黑龙江省哈尔滨市人民检察院党组成员，检察委员会专职委员

【文章来源】《人民检察》2014年第7期