售后包租行为之法律性质探究-上海兰迪（苏州）律师事务所

　　（一）非法吸收公众存款罪的立法现状
　　非法吸收公众存款罪是现行刑法“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中的罪名。自1997年刑法典颁行以来，随着经济的快速发展，各种非法集资的活动也不断升级。对此，我国先后出台了多个法律文件对非法吸收公众存款的行为进行打击，如中国人民银行在1998年颁布的《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》、国务院于同年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）、中国人民银行1999年发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》、国务院办公厅2007年发布的《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》、最高人民法院2010年颁行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《集资解释》）、最高人民法院、最高人民检察院于2012年联合发布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
　　其中最重要的当属《取缔办法》和《集资解释》。《取缔办法》第一次明确了“非法吸收公众存款”的内涵，即“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”从法条的规定不难看出，不论是“直接非法吸收公众存款”还是“变相非法吸收公众存款”都必须要以“承诺在一定期限内还本付息”为构成要件。2010年的《集资解释》同样对“非法吸收公众存款和变相吸收公众存款”作了认定。其中对于存款的回报，则界定为“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。从这条的规定可知，构成非法吸收公众存款除了表现为“还本付息”外，还可以体现为“给付回报”。相较而言，“还本付息”的方式是容易确定的；而“给予回报”的方式则很宽泛：实践中，承诺给予一定的期权、股权、实物、约定承租、包租等方式都算是回报。如此一来，非法吸收公众存款的客观方面就变得十分宽泛。可见，相对于《取缔办法》而言，《集资解释》不但在制定主体上更合法⑴，非法吸收公众存款罪的成立范围也大大增加了。正因为此解释，某些“售后包租”的行为被视为“变相吸收公众存款”，从而构成非法吸收公众存款罪。
　　（二）学界对非法吸收公众存款罪的见解
　　对于当前社会中频发的非法集资行为，司法机关的打击态度旗帜鲜明。近年来，影响较大的“浙江吴英案”[2]、“湖南曾成杰案”[3]就是例证。在这些案件中，行为人是否构成非法吸收公众存款罪尚存争议，但最终都被认定为集资诈骗罪，而被判处了死刑。这引发了学界的强烈质疑，同时也对非法吸收公众存款罪本身进行了深入探讨。其中，理论界多数学者对于当前非法吸收公众存款罪的适用状况持否定态度。具体而言，表现为以下两种观点：
　　其一，废止论。持该种观点的学者认为，在当前的市场经济体制下，民间的借贷融资行为同样具有合法的存在空间。在现有公司法、合同法的法律框架下，非法吸收公众存款罪的存在并不具有合理性，因此“结合我国现行有效的民商事基本法律之规定，应该对‘非法吸收公众存款罪’进行去罪化处理，回归其应有的合法本性”[4]。
　　其二，限制适用论。该种观点认为非法吸收公众存款罪对打击某些恶性的非法集资行为仍具有意义，但应限制其适用范围，即“刑事立法应当将具有实际生产经营用途的融资行为予以合法化处理，但也不能因此忽视了对毫无任何生产经营用途、无抗风险能力的吸收资金‘炒钱’行为的惩治”[5]。对于如何对非法吸收公众存款罪进行限制，有学者提出从“资金的去向”进行限制，即“本罪以将所吸收的存款用于贷出营利目的为要件，实施直接融资行为不构成本罪”[6]；有学者强调要以“募集对象的不特定性”[7]为构成要件，否则即使人数较多，也不构成该罪；有学者则强调“扰乱金融秩序”作为犯罪成立要件的意义，认为“非法吸收公众存款只有造成扰乱金融秩序的危害后果才成立犯罪，否则应视为一般违法行为予以行政处罚”[8]；有学者则从“存款”的内涵上进行限制，认为“‘存款’应该从资本货币经营的意义来理解，存款人能依自己的意愿存取，吸取资金者有吸取存款予以放贷的行为”[9]……
　　（三）本文的观点
　　非法吸收公众存款的行为具有一定的社会危害性，尤其是某些集资人将“高息揽储”的集资款用于“炒房”、“炒股”、“高利放贷”等纯粹的金融投机行为，同时又造成严重危害后果的，应当作为犯罪处理。因此，本文对非法吸收公众存款罪赞同“限制适用论”的观点。但持“限制适用论”的学者通常就非法吸收公众存款罪的罪名本身进行研究，并没能探讨该罪适用方式的深层次原因。本文认为，之所以对非法吸收公众存款罪的适用加以限制，其根源在于以下几个方面：
　　其一，直接原因在于刑法谦抑性原则的要求。
　　所谓刑法的谦抑性原则，是指在其他法律规范都不能有效调整的前提下，才能考虑动用刑法。因此“把这种关系的性质称为刑法的第二性质或者补充性质” [10]。刑法的谦抑性源于刑事制裁措施的极其严厉性。因此，遵行刑法的谦抑性原则，就必然要考虑“行为人的主观恶性”和“刑法的适用效果”两个方面。所谓“刑法不强人所难”，当一个人的行为虽然造成了严重的客观危害后果，但其主观恶性较低时，是否适用刑罚惩罚就应保持慎重；同时刑法不是一种良好的道德教化工具，“在与犯罪作斗争中，刑罚既非惟一的，也非最安全的措施。对刑罚的效能必须批判性地进行评估”[11]。当用刑法加以制裁后，仍不能取得良好的效果时，刑法就应当谦抑，所谓“刑法不理会二三事”正是此意。
　　具体到非法吸收公众存款罪的运用上，以下两个因素是必须要考虑的：一者，中小企业获得资金的可行途径。从应然层面看，中小企业在发展过程中所需要的资金可以从金融机构进行贷款，国家也为此出台了多项措施进行大力扶持。但实际现状是：由于金融机构门槛高、服务不到位，对中小企业运作风险的担忧等，中小企业很难获得及时、有效的贷款。据统计，“我国民营企业约80％的资金需求源于自我积累和民间融资，缺乏贷款支持”[12]。在这种情况下，企业通过吸收公众存款的方法来进行融资实多有“难言之隐”。由此可见，现实中多数吸收公众存款行为人的主观恶性并不大。二者，非法吸收公众存款罪的打击效果。我国近年来加大了对非法集资的惩处力度，出台了一系列打击非法集资的法律文件，“吴英集资诈骗案”、“曾成杰集资诈骗案”的判处更是表明了国家对非法吸收公众存款的从严打击态度。尽管如此，非法吸收公众存款的行为却屡禁不止，据统计“近几年，全国公安机关年均立案非法集资案件2300多起，案件一般占同期经济犯罪案件总数的5％以下，但涉案金额占同期经济犯罪案件10％以上，最高达16％”[13]。这实际上就反映了我国当下对民间融资具有强烈的需求，通过刑法的高压手段并不能解决实际问题。与其堵不如疏，加大对民营企业，尤其是中小企业的借贷扶持，拓展并规范现有的融资方式，比之单纯的刑事制裁会取得更好的社会效果。从上述两点可知，许多吸收公众存款的行为与我国当下的社会国情有关，将该类行为认定为犯罪应保持足够的谨慎，此为刑法谦抑性原则的内在要求。
　　其二，根本原因在于政府在经济调控中的应然角色转变。
　　政府和市场处于何种关系，是经济发展中必须要妥善解决的问题。就政府和市场的关系来看，大致可以为以下四种，即“强市场——弱政府、强市场——强政府、弱市场——强政府、弱市场——弱政府”[14]。自20世纪70年代起，主要的西方国家都进行了行政改革，包括“美国的‘重塑政府’改革、英国和新西兰的‘执行局化’改革、日本被列为六大改革之首的‘桥本行革’”[15]。改革的核心就是要重新确立政府在市场经济发展中的功能定位，而这种定位又受制于政府与市场博弈过程的影响。对于中国政府而言，西方社会的经济发展过程为我们提供了很好的借鉴，也为我国当前政府在经济发展中的角色定位提供了参考。
　　从西方政府和市场的博弈关系看，大致经历了以下三个阶段：一是20世纪30年代之前的“完全自由市场经济阶段”。在这阶段，经济的发展遵循亚当斯密的古典经济学理论，市场在经济发展中发挥着完全自由支配的作用，而较小的市场规模也使得市场在资源分配中产生了良好的效果。相反，政府则充当着“守夜人”的角色，没有参与到市场管理的必要。这一阶段可称之为“强市场——弱政府’”阶段。二是20世纪30—70年代的“政府强力介入阶段”。随着市场规模的不断扩大，垄断资本主义逐步代替了自由资本主义。经济危机的爆发，使得市场的缺陷暴露无遗。因此，强调政府干预的凯恩斯主义理论开始崛起，凯恩斯倡导的不是 “过去那种自由放任主义、自由贸易主义的政策，而是通过投资的社会化和改善利益分配，建立起一个为了全社会的公正及安全，有计划地进行经济实力统一指挥的制度”[16]。至此，原有的政府市场关系格局被打破，“政府被赋予行政与经济的双重权力，政府对经济的干预几乎无孔不入地渗透到各个领域，政府全能主义一时甚嚣尘上”[14]。这一阶段，可称之为“强政府——弱市场”阶段。三是20世纪70年代至今的“限制政府权力阶段”。政府的强力干预虽然使得西方主要资本主义国家度过了经济危机并取得了一段较快的经济发展期，但在上世纪70年代“石油危机”的冲击下，西方主要国家的经济发展进入了“滞涨阶段”。“政府失灵”的现状，加之受新古典自由经济理论的影响，人们重新认识到了市场在资源配置中核心作用的重要性。因此，政府和市场的关系经历了一轮新的博弈过程，随后“政府发挥宏观指导作用，市场在微观领域对资源进行分配”的理念基本确立。可以说，当今西方国家的经济发展已经进入了“强政府——强市场”的新阶段。这样一种新型的政府市场关系模式，是历经了政府、市场相互博弈的结果，是符合经济规律的选择。
　　我国自1992年中共十四大会议上，就明确提出了要建设社会主义市场经济，发挥市场在资源配置中的基础性作用。但实际情况是，政府仍然在当前的经济发展中处于支配地位，“非法经营罪”、“逃汇罪”、“擅自设立金融机构罪”等一大批旨在保护特定部门利益而设立的破坏金融管理秩序的犯罪就是例证。可以说，我国政府在当前经济发展中的作用类似于西方国家20世纪30—70年代的政府运行模式，即“强政府——弱市场”的模式。不可否认，这种模式在我国特有的政治体制之下具有：集中力量办大事、短期内快速提升经济的功效。但随着全球市场经济一体化的进程，我国也必须要遵循世界经济发展的先进运行模式。从我国近年来的经济发展水平来看，2007年一2012年的经济增长速度分别为：14.16％、9.63％、9.11％、10.45％、9.24％、7.8％⑵。可见，在经历了一段经济发展的高速期后，我国也进入了经济改革的转折期。是继续强化中央集权还是适当放权，是改革中必须要做出的选择。从西方国家的经济运行规律看，我国应当选择由当前的“强政府——弱市场”过渡到“强政府——强市场”的运行模式。从近年来政府机构的改革方向来看，我国基本也遵循着这样一条思路，如国务院截止到2012年9月已经发布了六批关于取消和调整行政审批项目的通知，2013年5月15日再次发布了《关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》，涉及审批事项117项[17]。
　　具体到吸收公众存款的行为，从西方主要国家的现有立法来看，德国、意大利、日本、法国等国家的刑法典中，都没有非法集资入罪的规定。政府在金融领域的自我克制及自身角色的转变，是值得我国当前政府加以借鉴的。对于实践中，利用集资款进行“金融投机”的恶意集资行为，因对金融秩序的危害较大，应用刑罚进行打击；但对于经济发展过程中，企业为了经营性融资而面向社会公众的集资行为，则应给予更大的自主性，由市场的运作规律加以自我调节。作为平等的市场主体，行为人有权利向公众募集资金，而公众也有权利决定自己的资金流向，同时自行承担投资行为的盈亏。在这过程中，政府为确保“金融秩序”安全，一律用刑法加以严厉打击，实为一种“因噎废食”的“懒政”行为。相反，政府部门应当对该类行为进行适当引导，并建立起“市场准入”和“信息公开”等制度，即在吸收公众存款的行为中，政府应主动核实集资人的财产、经营状况，同时及时将该信息告知公众。这种执政方式的转变，反而能消除当前的不合理现象，使政府处于更加公正、中立的位置⑶。
　　其三，是保护存款人利益的客观需要。
　　在面向社会公众吸收存款的事件中，存款人在获得高收益的同时也伴随着高风险。在许多情况下，存款人往往血本无归。当这种结果发生时，不论存款人是否知道对方吸收存款的行为涉嫌违法，其利益都受到了损失，都属于实质意义上的被害人。而且现实中，真正的受害者往往都是那些普通的社会民众，如在“吉林海天非法集资案”中，“非法集资金额高达18.87亿元，1.5万多个家庭不幸卷入，参与集资百姓直接经济损失近8亿元”[18]。但在我国现有的刑事立法体系下，存款人的身份就显得较为尴尬。对此，有学者指出，“非法吸收公众存款罪的保护客体为金融监管秩序，不包括存款人的财产权。因此参与非法集资的损失不应受到法律的保护，行为人不论遭受多大的损失，都不具有法律意义上的被害人地位”[19]；有学者则认为“如果存款人明知或应知对方吸收存款的行为违法，为了获取高额利息等非法利益而存款的，则表明其主观上存有过错，不应视为被害人而只能以‘证人’身份参加诉讼；只有当行为人主观上不是明知也不应知吸收存款行为违法，其存款行为受损的，方可以视为被害人”[20]。总之，在当前，存款人的“被害人”地位难以得到有效认同。
　　根据我国刑法第64条的规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”。在非法吸收公众存款被认定为犯罪的前提下，存款人很难被认定为“被害人”，而“公众的存款”也属于“非法所得”应“予以追缴”。同时，存款人和集资人签订的借款合同由于违反了国家的强行法规定，当属无效。如此一来，不但受害的存款人不能通过刑事途径获得“及时返回”，同时也很难通过民事途径来维护先前的约定利益。然而在实践中，司法机关在处理非法吸收公众存款案件时，往往会将吸收的存款退还给“被害人”，而政府机关也在不余遗力地帮助民众讨回欠款。理论和现实的脱节，实际上正反映了“非法吸收公众存款罪”在调整民众财产关系上的不合理性。因此，扩大民事法律的调整范围、严格控制非法吸收公众存款罪的认定，反而有助于确立存款人的“被害人”身份，更有效保护存款人的利益。

　　根据司法解释的规定，售后包租构成非法吸收公众存款罪以“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”为限。结合到上文对非法吸收公众存款罪限制适用的分析，本文对售后包租的法律性质作如下之认定：
　　其一，房屋已经建成，开发商采用售后包租的方式来进行促销的。这种方式是开发商常用的促销方式之一，实践中开发商往往会先抬价再促销。在这种情况下，由于商品房已经建成，开发商也已经取得了售房许可，具有房产销售的真实内容，也是以房产销售为其主要目的。因此，即使在销售中存在欺诈的行为，也不构成非法吸收公众存款罪。对于因包租行为所产生的纠纷，应通过民事方式处理。
　　其二，房屋尚未建成，开发商采用售后包租的方式进行房产预售。由于我国《商品房销售管理办法》第11条第2款明确规定，“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”。此时，是否就应认定为构成非法吸收公众存款罪呢？本文认为对此也应分为两个方面：
　　一方面，房产尚未投入建设或仅仅投入少量的建设，在不符合房屋预期销售的前提下，开发商通过贿买、欺诈、伪造等方式取得房屋预售许可。此时，开发商通过售后包租的形式来筹集资金的，由于此类行为对金融秩序和房产管理领域的危害都较大，且极有可能危害普通消费者的权益，因此即使该售房款意欲或确实被用于房产的建设，也应视为“不具有房产销售的真实内容或不以房产销售为主要目的”，从而构成非法吸收公众存款罪。
　　另一方面，开发商已经对房产建设进行了相当地投入，并且依据《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产开发经营管理条例》等法律的相关规定，取得了商品房预期销售的许可，为了进一步筹措或先行回笼资金，而采取售后包租的方式进行促销。这种情况在司法实践中最为常见，并且在有些情况下，开发商在取得售房款后并没能按期交付商品房，或者交房后并没有如约进行承租。对此，本文认为，《商品房销售管理办法》的相关规定不能作为认定犯罪的依据。首先，从法律效力上看：《商品房销售管理办法》由建设部于2001年3月14日通过，而《城市商品房预售管理办法》由同一主体在2004年7月20日进行了修订，修订后的规章并没有排斥“售后包租”这样一种预售方法。根据“新法优于旧法”的原则，对未竣工商品房进行售后包租的行为就是合法的。其次，即使售后包租的行为违法，但该法属于“部门规章”而非“刑法条文”。根据“罪刑法定原则”，也不能以《商品房销售管理办法》的规定来认定犯罪。因此，售后包租的行为要构成非法吸收公众存款罪，除了符合非法吸收公众存款的一般特征外，仍需要以“不具有房产销售的真实内容或不以房产销售为主要目的”作为成立要件。是否“具有房产销售的真实内容”是一个客观认定，比较容易判断。当开发商已取得期房销售许可时，就表明具有了房产销售的真实内容。而是否“以房产销售为主要目的”则是一个主观判断，、较为复杂，实践中开发商被以此认定为构成犯罪的危险性较大。本文认为，结合到非法吸收公众存款罪限制适用的解读，以及对犯罪事实的认定遵循 “存疑时有利于被告人的”原则，实践中对此应当做出有利于开发商的推定。具体言之：当开发商已经取得预售许可时，就同时表明其是以“房产销售为主要目的”。在此，不能以开发商在取得售房款后是否将资金切实用于房地产的建设，或房产是否能够按约交付或过户等事后的状况，加以简单推定。除非有证据证明，开发商在售后包租之时已经具有了企图利用售后包租来吸收公众资金，并将资金用于其他金融投机的目的，方有可能将其认定为非法吸收公众存款罪。即便如此，认定时也应保持慎重。
　　概言之，在将售后包租行为认定为非法吸收公众存款罪时应保持足够的谨慎，当开发商已经依照法律规定取得预售许可时，通常就不应认定为构成该罪。对于实践中因售后包租而引发的产权、承租纠纷，应主要通过民事合同的方式加以解决。当然，为了避免售后包租所引发的不良后果，政府的行为方式应当从“事后惩处” 向“事前监管”进行转变。一方面，应当加大对售后包租开发商资质的审查，并将审查的结果向社会公众告知，同时可要求开发商在售后包租时提供一定的资金作为担保；另一方面，应当加大对社会民众的引导，积极通过舆论宣传的方式，告知售后包租行为所可能引发的风险，强化民众的投资风险自我承担意识。同时，可通过推行售后包租合同规范文本的方式，保护消费者的合法权益。

【注释与参考文献】
　　⑴《取缔办法》对非法吸收公众存款罪的内涵作了界定，但其制定主体是国务院。相较而言，由最高人民法院颁布《集资解释》来对非法吸收公众存款罪进行界定更为合理。
　　⑵以上数据来源于《中国统计年鉴2010》、《中国统计年鉴2012》、《2012年国民经济和社会发展统计公报》。
　　⑶在当前，虽然国家层面明令打击非法吸收公众存款的行为，但民众并不认同。然而一旦发生资金链断裂，集资人“逃跑”、“自杀”或“被抓”时，民众往往会围聚政府机构，要求政府承担返款的责任。这种情况，在陕西“榆林非法集资案”和浙江“温州非法集资案”中都有发生，甚至在温州的“立人集团非法集资案” 中，出现了民众状告政府索赔的现象（详见：冯善书：《立人债权人告政府索赔七千万》，南方日报，2012年2月29日A16版）。可见，我国当前的政府行为模式并没有取得良好的社会效果。
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