非法集资民刑交叉问题来袭，如何接招？
发布时间：2015-04-23 浏览次数：1540
一、问题是如何来的？
案例：张某某非法吸收公众存款案
张某某用前期集资款购买的房产作为抵押物向卢某某借款人民币1400万元用于公司经营活动，卢某某同时办理了他项权证。公安机关对张某某立案侦查后，卢某某以自己借款的抵押物是“善意取得”为由要求人民法院对其该笔借款认定为民间借贷，享受优先受偿。对此，很多问题就出现了：
1、人民法院是否应认定卢某某的借款合同有效，并认定卢某某对抵押物房产优先受偿？
2、如张某某以集资款购得的房产作为抵押物向银行抵押借款1400万元，银行办理了抵押物的他项权证。案发后，银行向法院提出对该房产进行保全，并要求优先受偿是否能获得支持？
3、在公安机关已经作为刑事案件立案侦查的情况下，人民法院民间借贷的审理是否可以继续？
4、此案中，如部分集资户在案发前先行民事起诉，法院已经做出生效判决并进行执行程序的，法院是否可以继续执行？
5、公安机关立案侦查后，集资参与人不去报案，在非法集资刑事案件终结后，能否再向人民法院起诉集资人？
6、非法集资刑事案件终结后，集资参与人能否再向人民法院起诉担保人？
最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》列举了以投资入股、委托理财、房产销售、转让林权、代种植（养殖）、募集基金、销售保险为幌子实施的十种常见的非法集资形式，但在司法实践中，大部分非法集资是以民间借贷形式出现的。因此，非法集资犯罪案件中的必然大量涉及民事问题。比如民事借贷合同效力到底该如何确定？我们一起来看！
二、涉嫌非法集资犯罪后，民事借贷合同是否有效？
1、主流观点对吗？
民间借贷构成非法集资犯罪，那么根据《合同法》第五十二条的规定，借款协议存在“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形，借款协议显然无效，由此担保当然无效。
如前一段时间，微信圈在大量转发，南京市中级人民法院刘天虹法官的《涉非法集资犯罪的民事合同效力问题研究》一文提到：江苏省高级人民法院认为刑法属于强制性法律规范，集资人的借款行为在刑事上构成犯罪，触犯了刑法规定，必然也符合合同法第五十二条无效合同的情形，应认定合同无效。
2、各大支流如何显神通？
该观点认为民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。
【先看安徽省高院的观点】
安徽省高级人民法院认为，主合同借款人涉嫌犯罪或构成犯罪并不必然导致担保合同无效，出借人起诉请求连带责任保证人承担民事责任的应予受理，应当在认定主合同效力的前提下，依法确定担保人的民事责任。
【再看浙江省的一个典型案例】
2011年11月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2011]第11期公布了《吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案》。
【裁判理由】
单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，可能呈现为一种正当的民间借贷关系，根据《合同法》第12章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。
【而湖州市中级人民法院二审认为】
合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定，本案原审被告陈晓富触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。
从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。
涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人(或被告人、罪犯)进行民间借贷时，往往由第三者提供担保，且多为连带保证担保。债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，根据《担保法》，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人可以免除担保责任。债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。
3、本人认为：
民事领域，维护交易秩序，尽可能确认合同有效力，不轻易认定合同无效。第二种观点单纯从民事法律的角度来看，无疑是有道理的。但是，刑事领域首先考虑的是整体行为对社会的危害性。非法集资案件属于行政犯、法定犯，是违反国家金融管理秩序的犯罪，是涉众型犯罪，国家首先维护的是公共利益，而不是个人利益，因此，非法集资案件应作为一个整体来认定性质，而不能把某个借款行为与整个非法集资行为割裂开来单独认定处理。虽然，目前没有法律规定和司法解释明确规定涉及非法集资刑事犯罪案件的民间借贷合同是无效合同，但是相关司法解释的精神已明确了国家的这一基本态度。
三、借款合同无效后，担保人是否会承担责任
这要分情况而定。《担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
如江苏省高院【2013年】1号审判委员会会议纪要第五条第(三)款规定，借款人的借款行为已经被人民法院生效判决认定构成集资诈骗或非法吸收公众存款等犯罪行为，出借人起诉保证人要求承担保证责任的，人民法院应认定该保证合同无效，并依据《中华人民共和国担保法》第五条的规定确定保证人的民事责任。
【几种情况】
（1）共同犯罪。为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。
司法实践中，集资公司的关联公司提供担保，给集资参与人以能保本付息的假象，构成非法集资的共犯，依法应承担刑事责任和民事赔偿责任。
（2）专业担保机构或个人。专业的担保公司收取了担保费，应更有审查借款情况的优势，按照公平原则，应承担赔偿责任
（3）不是专业担保机构或个人。这一类没有或仅收取少量的担保费，应认定对借款合同的无效没有过错，不承担赔偿责任。
四、集资人只能人财两空？
集资人有权要求已归还全部本金的集资参与人，返还集资人用非法集资资金以外的资金支付的利息、分红等回报。
司法实践中，非法集资行为时间跨度长，前期的集资参与人通常不但收回了本金，还获得了高额利息。这部分高额利息如果是用集资款支付的，由公安机关予以追缴；如果是用集资款外的资金支付，根据《合同法》第五十八条，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，集资人有权要求返还。
作者：田银行律师，四川卓安律师事务所管委会主任，四川省律协刑专委委员
温 馨 提 示
当您和您的亲属朋友决定聘请刑事律师的时候，相信您已处在一种非常痛苦和无助的状态之下，这时候您更应该特别注意以下几点：
1、您每开支出一笔钱都应当谨慎，特别要谨防“好心人”以疏通关系、放人等名义诈骗您的钱财，钱财的损失是一个方面，更重要的耽误处理问题最佳时机，因此第一时间寻求专业的刑事律师帮助应是您首选。
2、律师与医生一样是分专业（或专科）的，每个律师都有自己擅长的执业领域，聘请辩护人应当选择专业的刑事律师，只有专业的刑事律师提供的法律服务的质量和效果才会更好。
3、鉴别律师是否是专业刑事律师？可通过其咨询的对业务的熟悉程度，以及该律师所办案件的判决书或者媒体报道等方式查看其亲办成功案例，不能仅凭只言片语而随意信任。
4、在聘请律师时，应当注意查验律师执业证、律师事务所执业许可证，并一定到律师事务所办理委托手续和交纳律师费，避免上当受骗。
5、向律师提供真实、全面的案件信息，并积极配合律师的工作。
温 馨 提 示
当您和您的亲属朋友决定聘请刑事律师的时候，相信您已处在一种非常痛苦和无助的状态之下，这时候您更应该特别注意以下几点：
1、您每开支出一笔钱都应当谨慎，特别要谨防“好心人”以疏通关系、放人等名义诈骗您的钱财，钱财的损失是一个方面，更重要的耽误处理问题最佳时机，因此第一时间寻求专业的刑事律师帮助应是您首选。
2、律师与医生一样是分专业（或专科）的，每个律师都有自己擅长的执业领域，聘请辩护人应当选择专业的刑事律师，只有专业的刑事律师提供的法律服务的质量和效果才会更好。
3、鉴别律师是否是专业刑事律师？可通过其咨询的对业务的熟悉程度，以及该律师所办案件的判决书或者媒体报道等方式查看其亲办成功案例，不能仅凭只言片语而随意信任。
4、在聘请律师时，应当注意查验律师执业证、律师事务所执业许可证，并一定到律师事务所办理委托手续和交纳律师费，避免上当受骗。
5、向律师提供真实、全面的案件信息，并积极配合律师的工作。
