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共同正犯“部分实行全部责任”的法理及适用

发布时间：2015-06-05　浏览次数：1462

【内容提要】根据因果共犯论，共同正犯“部分实行全部责任”归责原则的法理根据在于各行为与法益侵害结果之间的因果性。我国立法明确否定共同过失犯罪，故解释论上难以肯定过失共同正犯，但司法实务中所讨论的过失共同正犯的实例，常常存在回避结果发生的义务违反，因而完全可以以过失的同时犯对结果承担责任；肇事“逃逸”的罪过形式是故意而非过失，故指使“逃逸”可以成立共犯。只要片面行为与结果之间存在物理的因果性，就应肯定片面共同正犯的成立。承继共犯正犯否定说是因果共犯论的当然归结，因而利用被害人不能反抗的状态中途参与取财的，仅成立盗窃罪共同正犯，而非抢劫罪共同正犯；未参与盗窃仅事后参与暴力的，不成立事后抢劫的共犯。

【关键词】共同正犯，部分实行全部责任，过失共同正犯，片面共同正犯，承继共同正犯

一、问题的提出 　　

“共同射击案”：假设甲、乙基于意思沟通同时向被害人丙射击，丙中一弹身亡，但不能查明是谁的子弹导致丙死亡。一般认为，因为甲、乙存在共同正犯关系，故均承担故意杀人罪既遂的责任。但若双方缺乏意思沟通，根据同时犯理论，甲乙均仅承担故意杀人罪未遂的责任。问题是：同样属于因果不明，为何前后两种情形在处理结局上形成既遂与未遂的巨大差异？

“比赛枪法案”：雷某与孔某两人相约在一阳台上，选中离阳台8.5米左右处一个树干上的废瓷瓶作为目标比赛枪法。两人共用一支JW-20型半自动步枪，轮流各射击子弹3发，均未打中，但其中一发子弹穿过树林，将离阳台100余米远处的行人龙某打死。事后无法查明打中被害人的子弹到底由两人中的谁所射发。重庆市九龙区法院以及重庆中院均认定两被告人构成过失致人死亡罪，分别被判处4年有期徒刑。[1]问题是：在因果关系不能查明时，能否不首先认定为共同犯罪而要求各行为人均对结果负责？

“捆缚抢劫案”：假设甲明知乙（二人事先无通谋）准备入户抢劫丙的财物，便提前赶至丙家将臭袜子塞进丙口中并将其捆绑起来扔到床底下。乙进入丙家后未遇任何抵抗而将丙家洗劫一空。此案中，由于乙事先并不知情，对其行为当然不能认定为共同抢劫，只能单独评价为盗窃罪的既遂和抢劫罪的预备。而甲虽然对丙实施了暴力并抑制住了其反抗，但并未获取其财物。问题是：由于我国《刑法》未规定暴行罪，加之捆缚丙的时间极短而难以非法拘禁罪立案，从被害人丙的视角看，其明显遭受了抢劫行为，对甲做无罪处理是否合适？

“中途参与取财案”：假设甲出于入户抢劫的意图费了九牛二虎之力将被害人丙捆绑结实，碰巧其朋友乙路过，遂邀约乙将丙家的财物洗劫一空。甲显然成立抢劫罪，问题是：并未参与暴力、胁迫行为的乙，是成立盗窃罪的共犯还是抢劫罪的共犯？

以上四个案例[2]均涉及共同正犯[3]的归责原则——“部分实行全部责任”[4]的问题。“共同射击案”涉及共同正犯与同时犯在归责原则上的差异。共同射击可能出现两种情形：一是能够查明致命子弹由其中一人所射发，如果不适用“部分实行全部责任”，就只有命中的一方成立故意杀人罪的既遂，未命中的一方仅成立故意杀人罪的未遂。也就是说，只有采用“部分实行全部责任”归责原则，才能让未命中的一方也承担故意杀人罪既遂的责任。二是只能证明被害人死于二人射发的子弹，但不能证明死于二人中谁射发的子弹，如果不适用“部分实行全部责任”，结局跟没有意思联络的同时犯一样，二人均仅承担故意杀人罪未遂的责任。从这个意义上讲，认定成立共同正犯，进而适用“部分实行全部责任”归责原则，可以减轻控方在因果关系上的证明负担。[5]

“比赛枪法案”涉及过失共同正犯问题，争议的焦点在于：一是我国立法论与解释论是否肯定过失共同正犯？二是如果解释论上否认过失共同正犯，能否在因果关系不能查明时适用共同正犯的“部分实行全部责任”的归责原则？三是对于过失共同正犯，不适用“部分实行全部责任”归责原则，是否就无法将法益侵害结果归责于各行为人？

“捆缚抢劫案”涉及片面共同正犯的问题，争议的焦点在于：双方缺乏意思联络，单方利用他人的行为实现自己犯罪目的的，能否对利用者认定成立片面共同正犯，进而适用“部分实行全部责任”原则？

“中途参与取财案”涉及承继共同正犯的问题，争议的焦点在于：在前行为人使用暴力已经压制被害人反抗后，对被害人不能反抗的状态存在认识并加以利用，参与取得被害人财物的，是仅在盗窃罪范围内成立共犯，还是在抢劫罪范围内成立共犯？

以上问题的解决，有赖于对共同正犯的归责原则——“部分实行全部责任”的法理根据的正确把握。

二、“部分实行全部责任”的法理追问

首先必须明确，是否承认“部分实行全部责任”原则，与在共犯本质问题上采（部分）犯罪共同说还是行为共同说无关。[6]所谓“部分”实行“全部”责任原则，是说虽然行为人仅实施了部分实行行为，也要对全部的实行行为及其产生的结果承担责任。例如，甲乙基于抢劫被害人丙的财物的意思联络，甲实施暴力抑制被害人丙的反抗后，由乙取走丙的财物。虽然单独看，甲仅实施了暴力行为，在规定有暴行罪的国家仅单独成立暴行罪，在没有规定暴行罪的我国只能宣告无罪，仅实施了获取财物行为的乙成立盗窃罪。但因为存在共同正犯关系，甲不仅应对自己实施的暴力行为负责，也应对乙实施的盗窃行为负责；而乙也是不仅要对自己实施的盗窃行为负责，还应对甲实施的暴力行为负责，即双方作为抢劫罪的共同正犯，均应对被害人丙所遭受的抢劫结果即人身与财产侵害结果负责。故而，认为“按照个人责任原则的要求，行为人也不可能仅仅因为实施了部分实行行为，而要其承担‘全部’的责任。‘部分实行全部责任’原则只是部分犯罪共同说之下对于共同犯罪事实形态未加分析的简单‘素描’，在行为共同说之下，此一原则必须进行某种程度的修正：没有所谓的‘部分实行全部责任’，只有‘部分行为、部分责任’或‘全部行为、全部责任’”，[7]显系对共同正犯的“部分实行全部责任”归责原则的重大误解。

“部分实行全部责任”的法理根据，也可谓共同正犯的处罚根据。[8]国外刑法理论存在多种说明路径。“功能性行为支配说”指出，在共同正犯中，只有共同正犯共同实施犯罪，才能实现犯罪计划，如果某人从犯罪中退出，则整个犯罪计划就会泡汤。可以说，每个人都共同分担着犯罪行为、支配着整个犯罪事实。因而，虽然每个人仅实施了整体犯罪的一部分，但也应对全部犯罪结果承担责任。[9]“共同意思主体说”认为，异心别体的各行为人以实现共同的犯罪目的而一体化时，就形成了共同的意思主体，其中每个人基于共同的目的而进行的犯罪活动，就要作为共同意思主体所进行的活动，而由全体人员承担责任。[10]因果共犯论主张，共同正犯是因为共同直接引起了法益侵害结果而受处罚，之所以采用“部分实行全部责任”归责原则，是由于各行为的物理上的共同作用，或者因为行为人相互教唆或者帮助而在心理上相互影响，以致发生法益侵害结果的盖然性升高。[11]

国内学者虽然广泛承认“部分实行全部责任”原则，但对其法理根据进行认真探讨的却不多。有学者把“部分实行全部责任”的根据归结为：整体的因果性、“同舟共济，荣辱与共”及整体责任个体承担的不可分割性。[12]有学者认为，“‘部分行为全部责任’原则的基础一方面在于行为人扩张了自己行为的因果性，将他人的行为纳入到自己行为的因果性当中，行为人的行为在客观上有相互利用、补充的机能，共同导致了结果的发生，可以说客观性为强调物理因果关系；另一方面在于行为人主观上有意思联络，这种意思联络使得行为人之间互相支持、互相促进”。[13]该学者一方面主张，共同正犯的“部分实行全部责任”归责的基础在于主观上存在“意思联络”，另一方面又肯定欠缺意思联络的片面共同正犯的成立，[14]

显然自相矛盾。还有学者提出，“在共同正犯的场合，由于各正犯者的行为在客观上具有相互利用、相互补充的特点，便使自己的行为与其他人的行为成为一体导致了结果的发生。因此，即使只是分担了一部分实行行为的正犯者，也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任”。[15]

笔者赞成认为共犯的处罚根据在于直接或者间接侵害法益的因果共犯论，进而主张以因果性作为“部分实行全部责任”的归责根据。具体而言，共同正犯之所以对法益侵害结果负责，要么是因为其行为对结果具有物理的因果性，要么是由于其行为对直接导致结果发生的人产生了心理性影响而与法益侵害结果之间具有心理的因果性。例如，一起实施暴力和取财的共同抢劫中，由于每个人的行为都对被害人所遭受的人身与财产侵害结果之间具有物理的因果性，故作为抢劫共同正犯都应对抢劫结果负责。又如，二人约定共同杀人而同时朝被害人开枪，被害人仅中一弹死亡。很显然，打中被害人的开枪行为与被害人死亡之间存在物理的因果性，未打中被害人的开枪行为显然对被害人死亡结果不具有直接的物理性贡献，但由于其与另一方共同开枪的意思联络及开枪的实际举动本身强化了另一方杀人的犯意，增强了其杀人的决心，即通过对另一方产生心理性影响而间接对法益侵害结果做出贡献。[16]

总之，根据因果共犯论，之所以对共同正犯采用“部分实行全部责任”归责原则，是因为每个人的实行行为要么都对法益侵害结果具有物理性贡献（物理的因果性），要么一方的实行行为（非教唆、帮助行为）强化了另一方的犯意、增加了犯罪的决心，而与法益侵害结果之间具有心理的因果性。所谓因果关系不能查明，不过是不能查明物理的因果性，但由于不能否认心理的因果性，故仍应对法益侵害结果负责。在片面共同正犯的场合，由于不存在心理的因果性，当不能查明物理的因果性时，就不应承担既遂的责任。例如，乙正在举枪射击丙，甲为了确保丙的死亡，暗中几乎与乙同时开枪射击丙。丙中一弹身亡，但不能查明被谁击中。由于不能查明甲、乙的行为与丙的死亡之间具有物理的因果性，同时因为乙并不知道暗中有甲相助，故甲的行为对乙不具有心理性影响。结果，由于既不能证明甲、乙的行为与丙的死亡结果具有物理的因果性，也不能证明存在心理的因果性，甲与乙都仅负故意杀人罪未遂的刑事责任。[17]下面探讨“部分实行全部责任”原则在过失共同正犯、片面共同正犯以及承继共同正犯中的适用。

三、过失共同正犯

我国《刑法》第25条第2款明确规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”刑法理论主流观点认为，我国立法上虽然承认共同过失犯罪的事实，但明确否定以共同犯罪处理，也就是说，从解释论上难以得出过失共同正犯肯定论的结论，只能通过立法加以解决。[18]不过最近有个别学者在解释论上也肯定过失共同正犯：“我国《刑法》的规定并没有明确否定过失共同正犯的成立，相反《刑法》明确禁止过失共同犯罪的行为，并要求法律适用者对这种违反禁令的行为作出适当的裁判。在此规范前提下，在解释论上采过失共同正犯肯定说成为可能”。[19]

应该说，我国立法上是明确否定过失共同正犯的，但司法实务中却“悄悄地”肯定过失共同正犯的成立。例如，最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《交通肇事共犯解释》）第5条第2款规定，“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”此外有学者指出，在“比赛枪法案”以及“央视大火案”中，法院在未查明各自因果关系的前提下适用共同正犯的“部分实行全部责任”归责原则进行处理，实际上肯定了过失共同正犯的成立。[20]

对于“比赛枪法案”，张明楷教授指出，“既然否认过失的共同正犯，就不能适用部分实行全部责任的原则。上述判决没有承认雷某与孔某成立过失的共同正犯，却又适用了部分实行全部责任的原则。在此意义上说，该判决存在缺陷。”不过，“另一方面，我们也可以认为，该判决实际上承认了过失的共同正犯，因而适用了部分实行全部责任原则。但由于刑法明文否认过失的共同犯罪，所以，该判决没有适用刑法总则关于共同犯罪的规定”。[21]

在“央视大火案”中，徐威在任职期间，擅自决定在央视新址施工区内燃放烟花，并指派邓炯慧等人筹办相关工作。2009年2月9日20时左右，王世荣在徐威授意下点火燃放烟花，结果造成重大火灾。一审法院认为徐威等21人的共同过失行为均构成危险品肇事罪，应分别以危险品肇事罪处罚。该案上诉后维持原判。[22]对于此案，有学者明确指出，“此案21名被告人显然是以涉嫌危险物品肇事罪的共犯而予以审理的，因而最终的刑事责任是‘分别处罚’还是‘部分行为全部责任’很值得关注”。[23]还有学者批评认为，“‘央视大火案’中，被告人薛继伟、张炳建使用没有烟花爆竹运输资质的厢式货车将烟花及燃放设备运至央视新址燃放地点的行为，以及被告人刘桂兰为A级烟花及燃放设备存放提供只具备C级仓储资质的供销社仓库的行为何以成为危险品肇事罪的客观行为，以及这些行为与危害结果的因果关系如何等问题，并没有详细探讨。将明显与危害结果没有因果关系的行为也纳入过失共同正犯的共同行为中，即便在承认过失共同正犯的情况下也不能被认为是妥当的”。[24]

不难看出，无论理论还是实务，之所以肯定过失共同正犯的成立，均是为了在因果关系难以查明时，与故意共同正犯同样适用“部分实行全部责任”归责原则，以最终将法益侵害结果归属于每一个人。但笔者想进一步追问：在立法已经明确否定过失共同犯罪的情况下，不肯定过失共同正犯的成立，是否就不能妥当处理因果不明的案件？

日本大眆仁教授认为，如果两个以上的行为人存在共同注意义务的共同违反，就可以肯定存在共同实行的事实以及共同实行的意思，而成立过失共同正犯。[25]冯军教授也指出，将过失共同犯罪作为共同犯罪处理是完全必要的。过失共同犯罪是两个以上的行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，以致危害结果发生的一种共同犯罪形态。[26]“央视大火案”的公诉人也指控，“央视新址为重点消防单位，是《北京市烟花爆竹安全管理规定》明令禁止燃放烟花爆竹的区域。相关被告人应当明知，对此具有共同注意义务”。[27]如果各行为人之间存在共同的注意义务，就意味着各行为人不仅要防止自己的行为导致法益侵害结果，还有义务防止他人的行为产生法益侵害结果。既然如此，为何不能直接作为过失的同时犯进行处理呢？在日本著名判例“共同焊接作业案”中，铁厂的工人A、 B采用一人焊接另一人在旁边监视的方法交替从事焊接作业，由于未采取措施将焊接作业点与可燃物隔开，最终因辐射量及焊接火花而引起了火灾，日本法院判定二人构成业务失火罪的共同正犯。[28]其实，既然二人负有一人焊接时另一人在旁边监视的义务，故每个人均因为违反自己的注意义务而与火灾结果产生因果联系，因而，即使不认定为所谓的过失“共同”正犯，也完全能以过失的同时犯定罪处罚。

在人们常举的“共同滚石案”中，甲、乙二人在山顶看到山脚下有一老人，甲对乙说：“我们一起把这块大石头推下去，会不会把山下的老头砸死？”乙说：“哪会那么巧？”结果老人真被二人共同推下的巨石砸死。对于本案，有人认为，如果否定过失共同正犯的成立，会形成“处罚的空隙”，而这正是过失共同正犯否定说的致命缺陷。[29]其实，既然是“共同”滚石，就意味着每个人都有防止结果发生的义务，每个人违反注意义务的行为都与结果之间具有因果关系。因此，即便不承认所谓过失共同正犯，也完全可以以过失致人死亡罪的同时犯定罪处罚。

在“共同狩猎案”中，甲误将远处采药的老人当做野猪，而对一同狩猎的乙说：“前方有野猪，快开枪！”甲乙同时开枪，结果老人身中一弹死亡，但不能查明是被谁的子弹击中。应该说，过失犯也有实行行为，行为人之间也可能存在共同实行的意思及共同实行意思的相互强化。“作为共同犯罪的主观要件，要求的不是‘二人以上具有共同犯罪的故意’，而是‘二人以上具有共同实行的意思’……在行为共同说看来，‘共同实行的意思’是指‘二人以上的行为人有共同实施构成要件行为的意思’”。[30]在该案中，二人存在共同实行的意思，而且存在共同实行意思的相互强化，因而每个人都有防止结果发生的义务，即便各自的因果关系难以查明，各自疏于履行注意义务的行为也与结果的发生之间具有因果关系。因此，即使否定本案成立过失共同正犯，也完全能以过失致人死亡罪的同时犯处理，将被害人的死亡结果归属于每一个人。退一步言之，即便甲只是让乙赶紧开枪（比如自己枪中还未上子弹），而自己不开枪，甲也应负过失致人死亡罪的责任。对甲而言，其让乙“赶紧开枪”的言论显然诱发了乙实施实行行为的意思，因而负有防止他人死亡结果发生的注意义务。甲不仅让乙赶紧开枪，而且自己也开枪，故甲没有理由不对死亡结果负责。至于乙，其应声开枪的举动反过来强化了甲实施实行行为的意思，因而与法益侵害结果之间存在心理的因果性，而应对被害人的死亡结果负责。

对此，张明楷教授一方面认为，“一般意义的意思联络（如前述“比赛枪法案”）也完全能够起到相互促进、强化对方不履行注意义务的作用，从而使任何一方的行为与他方行为造成的结果具有因果性，因而任何一方对他方造成的事实、结果，只要具有预见可能性，就必须承担刑事责任”，另一方面又批评认为，上述案件中，法院事先未查明各自的因果关系，就悄悄肯定过失共同正犯的成立进而适用“部分实行全部责任原则”，因而存在缺陷。[31]这难免有自相矛盾之嫌。

其实，所谓过失共同正犯，与单独犯在注意义务违反的判断上并没有什么不同，只要能够肯定各自违反注意义务的行为与结果的发生之间存在因果关系，即便不认定为共同犯罪，也可以过失同时犯追究刑事责任，问题仅在于“共同注意义务违反”的认定。笔者认为以下情形不能将结果归属于每个行为人：（1）数十人同时在楼顶上施工，不能查明是谁不小心碰下的石块砸伤了行人；（2）数十人同时在隧道从事焊接作业，不能查明是谁不小心引起火灾；（3）数十人同时进行打靶射击练习，不能查明是谁的子弹穿过树林致人死亡。因为在这些情形中，各行为人相互之间不负有共同的注意义务，就不能认为各自行为违反了防止结果发生的注意义务。

在“央视大火案”中，追究没有资质而运输、仓储烟花爆竹者的刑事责任，超出了因果关系认定的范围。因为火灾并非是在违规运输、仓储烟花爆竹过程中产生的。该案只能根据监督过失或过失竞合原理，追究徐威等管理、监督人员以及现场具体负责燃放烟花者的直接行为人的过失责任，而不能追究与火灾结果的发生之间并无刑法意义上的因果关系的负责运输、仓储的行为人的过失责任。

《交通肇事共犯解释》之所以广受诟病，是因为通说认为因交通肇事罪属于过失犯，故而交通肇事“逃逸”的行为也属于过失。而共犯只能由故意构成，承认交通肇事罪共犯的成立，明显有违共犯的规定和基本原理。[32]事实上，肇事逃逸是独立于交通肇事罪的情节，不应以交通肇事罪的基本犯的成立为前提，也不应要求其主观罪过形式必须与交通肇事罪一致而限定于过失。其实，从常理也能得出“逃逸”的罪过形式应是故意而非过失的结论。[33]倘若行为人没有认识到发生了交通事故而过失逃逸的，反而不可能认定为肇事“逃逸”。此外，从域外刑法规定及刑法理论也可以得出“逃逸”不可能是过失的结论。例如，我国台湾地区“刑法”第185条第4项规定：“驾驶动力交通工具肇事，致人死伤而逃逸者，构成肇事逃逸罪，处6个月以上5年以下有期徒刑。”对此，林山田教授明确指出，肇事逃逸罪“行为人主观上必须具备肇事逃逸故意，而为本罪的行为，始足以构成本罪。行为人对于驾驶动力交通工具肇事，致人死伤的事实有所认识，并且进而决意擅自逃离肇事现场的主观心态，即具本罪的构成要件故意，包括直接故意与间接故意”。[34]既然“逃逸”是故意为之，指使“逃逸”当然可以成立肇事“逃逸”的共犯。

四、片面共同正犯

是否承认片面共同正犯，既与一国刑法关于共犯的具体规定有关，也与在共犯本质问题上采犯罪共同说还是行为共同说有联系。倘若一国刑法未将共同犯罪的成立条件限于“共同故意”犯罪，行为共同说支持者通常会肯定片面共同正犯的成立。但如果强调相互的意思联络是共同实行的核心，则即便主张行为共同说，也可能否定片面共同正犯。[35]

我国刑法总则未对共同正犯作出明确规定，只是在第25条第1款规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。对此，刑法理论上有片面共同正犯肯定说，[36]亦有片面共同正犯否定说。[37]肯定说的理由主要有：是否承认片面共犯，关键在于如何认识共同犯罪的因果性，如果肯定共同犯罪的物理的因果性，就应肯定片面共犯的成立；[38]从行为共同说立场来看，共同犯罪只是个人犯罪的一种类型，是各个行为人为了实现自己的犯罪意图而利用他人的行为或者将他人的行为作为自己行为一部分的表现，因而成立共同犯罪不应要求自己与对方具有意思上的联络或者沟通；[39]“部分行为全部责任”这一处罚原则不可能成为否定片面共同正犯的理由，意思联络说是将原因与结果倒置，而陷入循环论证。[40]否定说的理由主要有：共同正犯的归责原则是“交互”归责（部分行为全部责任），因而正犯之间在心理上、物理上相互都有引起和被引起的关系，而在片面共同正犯的情况下，不知情的一方不可能对单纯有正犯意思者的行为负责；按照共同正犯的性质，行为人之间必须有共同犯罪的认识，有意思的交换，并有相互利用对方的行为以达到犯罪目的的意思，而片面共同正犯难以符合共同正犯主观上的这一要求，所以应否认片面共同正犯概念；[41]就共同正犯而言，必须双方具有意思上的联络，如果肯定片面共同正犯，则应依“所有参与者均成为正犯”而对另一方引发的结果承担正犯之责任，从而过于扩大了共同正犯的成立范围，而如果否定片面共同正犯的成立，则至少可以成立未遂或其他罪名，并不会放纵犯罪。[42]

我们姑且不论意思联络是否为共同正犯成立的必要条件，仅从最终责任追究这一点上，片面共同正犯否定说就存在明显的认识误区。“既然是片面共犯，当然仅对知情的一方适用共同犯罪的处罚"