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盗窃与诈骗的区—— 围绕最高人民法院第27号指导案例的展开

发布时间：2015-06-17　浏览次数：1378

2015-06-17　来源：北大法律信息网　作者：王 钢

【写作时间】2015年

【中文摘要】盗窃罪与诈骗罪处于相互排斥的关系，二者属于不同的不法类型。从诈骗罪自我损害型犯罪的特质出发，个案中区分盗窃罪和诈骗罪的关键因素是，是否存在被害人的财产处分行为。对此，要结合财产减损的直接性、处分意识的必要性以及财产处分的自愿性这三个要件进行判断。当被害人有意识且自愿地通过自己的作为、容忍或不作为直接造成了自身财产的减损时，就应当认定其进行了财产处分，行为人构成诈骗罪。反之，则应当认定行为人构成盗窃罪。这一判断标准不仅应当适用在涉及有体财物的场合，也应当被贯彻于涉及无体财产性利益的案件中。最高人民法院第27号指导案例从结论而言是正确的，但在论证上仍有瑕疵。

【中文关键字】盗窃；诈骗；处分行为；处分意识

【全文】

在刑法分则规定的财产犯罪中，盗窃罪与诈骗罪可以说是最为基础也是最为重要的两个罪名。根据当前的刑法理论，这两个罪名的构成要件既有相似之处，又有所区别。因此，个案中究竟是应当认定行为人构成盗窃罪还是诈骗罪，往往就成为了非常复杂的问题。对此，我国司法实务中各地法院的判决存在着较大的差异。可能正是为了给各地法院审理相关案件提供指导性意见，实现对此类案件处理的规范化与统一化，最高人民法院于2014年6月23日发布了第27号指导案例，就该问题的处理表达了自己的立场。但是，该指导案例所采用的主旨以及其所得出的结论是否合适，却仍然需要接受学理上的检验。本文尝试对该指导案例进行评析，从而明确在区分盗窃罪与诈骗罪时需要注意的部分重点问题。

　　一、最高人民法院第27号指导案例

　　最高人民法院发布的第27号指导案例所涉及的是通过信息网络侵犯他人财产的案件。

　　1.裁判要点

　　行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚；虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。

　　2.基本案情

　　2010年6月1日，被告人郑必玲骗取被害人金某195元后，获悉金某的建设银行网银账户内有305000余元存款且无每日支付限额，遂电话告知被告人臧进泉，预谋合伙作案。臧进泉赶至网吧后，以尚未看到金某付款成功的记录为由，发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305000元的计算机程序的虚假链接，谎称金某点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网银账户中的305000元随即通过臧进泉预设的计算机程序，经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“kissal23”账户中。臧进泉使用其中的116863元购买大量游戏点卡，并在“小泉先生哦”的淘宝网店上出售套现。案发后，公安机关追回赃款187126.31元发还被害人。

　　2010年5月至6月间，被告人臧进泉、郑必玲、刘涛分别以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺，并以低价吸引买家。三被告人事先在网游网站注册一账户，并对该账户预设充值程序，充值金额为买家欲支付的金额，后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后，三被告人各自以方便买家购物为由，将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款，并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户，但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户，再转入被告人事先在网游网站注册的充值账户中。三被告人获取买家货款后，在网游网站购买游戏点卡、腾讯Q币等，然后将其按事先约定统一放在臧进泉的“小泉先生哦”的淘宝网店铺上出售套现，所得款均汇入臧进泉的工商银行卡中，由臧进泉按照获利额以约定方式分配。被告人臧进泉、郑必玲、刘涛经预谋后，先后到江苏省苏州市、无锡市、昆山市等地网吧采用上述手段作案。臧进泉诈骗22000元，获利5000余元，郑必玲诈骗获利5000余元，刘涛诈骗获利12000余元。

　　3.裁判结果

　　浙江省杭州市中级人民法院于2011年6月1日作出（2011）浙杭刑初字第91号刑事判决：（1）被告人臧进泉犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万五千元。（2）被告人郑必玲犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万二千元。（3）被告人刘涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。宣判后，臧进泉提出上诉。浙江省高级人民法院于2011年8月9日作出（2011）浙刑三终字第132号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

　　4.裁判理由

　　法院生效裁判认为：盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。在信息网络情形下，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚；行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的，应当以诈骗罪定罪处罚。本案中，被告人臧进泉、郑必玲使用预设计算机程序并植入的方法，秘密窃取他人网上银行账户内巨额钱款，其行为均已构成盗窃罪。臧进泉、郑必玲和被告人刘涛以非法占有为目的，通过开设虚假的网络店铺和利用伪造的购物链接骗取他人数额较大的货款，其行为均已构成诈骗罪。对臧进泉、郑必玲所犯数罪，应依法并罚。

　　关于被告人臧进泉及其辩护人所提非法获取被害人金某的网银账户内305000元的行为，不构成盗窃罪而是诈骗罪的辩解与辩护意见，经查，臧进泉和被告人郑必玲在得知金某网银账户内有款后，即产生了通过植入计算机程序非法占有目的；随后在网络聊天中诱导金某同意支付1元钱，而实际上制作了一个表面付款“1元”却支付305000元的假淘宝网链接，致使金某点击后，其网银账户内的305000元即被非法转移到臧进泉的注册账户中，对此金某既不知情，也非自愿。可见，臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诱骗被害人点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付巨额财物，获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的，符合盗窃罪的犯罪构成要件，故臧进泉及其辩护人所提上述辩解和辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。

　　二、区分盗窃与诈骗的必要性

　　（一）盗窃与诈骗作为不同的不法类型

　　在我国刑法体系中，盗窃罪与诈骗罪虽然都属于财产犯罪，都以被害人的财物为行为对象，但二者在财产犯罪中的体系地位却并不相同，在对财产的保护方向上有所差别，由此也使得二者在行为结构和不法类型上有着显著的差异。

　　盗窃罪侧重的是对所有权和占有本身的保护，其首要保障的是权利人对财物既有支配状态的存续，并通过对权利人支配状态的保护来确保权利人对相应财物进行支配和使用的自由。与此相应，窃取行为的基本构造表现为：行为人违背权利人的意志破除其对财物的占有，建立自己或其他第三人对财物新的占有。换言之，对盗窃罪而言，行为人必须是主动侵入了权利人的财产领域，侵犯了权利人对财产的支配状态，故而属于典型的“他人损害”型犯罪。也正是由于盗窃罪强调的是对权利人财产支配状态的损害，故而只要行为人成功破除了权利人对财物的占有并且建立起新的占有关系就足以认定盗窃既遂，至于权利人的财产是否因此整体上遭受减损，则在所不问。

　　相反，诈骗罪所保护的却不是权利人对财物静态的占有和支配本身，而是通过确保权利人在对财物进行支配和利用的过程中享有正确的关键信息，从而防止权利人在社会经济交往中遭受财产损失。换言之，诈骗罪旨在禁止行为人以错误信息对权利人进行误导，致使后者不理性地对自己的财物加以使用，并因此导致财产减损。与盗窃罪对于财产支配状态的保护不同，诈骗罪保护的是权利人在对财物进行处置和利用的动态过程中能够基于正确的信息进行理性决定，并由此维护自己的财产。[1]由于诈骗罪着眼于权利人在社会经济生活中对财产进行处分和利用的动态过程，权利人或者说被害人自己的行为就必然是诈骗罪不法内涵中的有机组成部分。因此，我国学者普遍认为，诈骗行为的基本构造表现为：行为人就事实进行欺骗，导致被害人陷入认识错误，被害人基于认识错误进行财产处分，由于财产处分使行为人或者第三人取得财产，而被害人则因此受到财产损失。也正是因为在诈骗罪中是由被害人自己基于认识错误违背自身真实意志对财产进行了处置或者使用，所以诈骗罪属于“自我损害”型犯罪。基于同样的原因，诈骗罪的成立也不以行为人破除了权利人对财产的支配和占有状态为前提，而是着眼于权利人的整体财产是否遭受减损。事实上，我国即便主张诈骗罪是针对个别财产犯罪的学者，也同样认为只有当被害人整体财产遭受损失时，才能认定诈骗既遂。[2]

　　（二）盗窃与诈骗的互斥关系

　　由于盗窃罪与诈骗罪存在着上述不法类型上的差异，尤其是考虑到前者属于他人损害型犯罪而后者属于自我损害型犯罪的特性，我国学者正确地指出，盗窃罪与诈骗罪在体系上处于相互排斥的关系，二者之间不存在想象竞合的可能。[3]这种立场虽然在我国获得了多数学者的支持，但近来也受到了部分论者的批评。有论者认为，盗窃与诈骗的竞合完全是可以想见的。例如，“甲闲逛时发现本市高速公路旁有一闲置的旧压路机，即产生变卖的念头。次日，甲假冒公司人员来到附近一废品收购站，找到经营者乙，谎称该压路机已经报废准备变卖，并与乙一起到现场查看，二人当场决定以6000元的价格成交。次日，乙便组织人力找来切割工和吊车赶到现场，正在拆卸时被群众发现报警，甲被公安机关当场抓获。经价格认证中心鉴定，该压路机价值5万元。”论者认为，本案中就应当认定甲的行为构成盗窃与诈骗的想象竞合。[4]在笔者看来，这一结论是正确的，但却并不能以此否定盗窃罪与诈骗罪的互斥关系。因为所谓盗窃与诈骗的互斥关系是指，行为人侵犯同一被害人同一财产的行为不可能既被评价为盗窃行为又被评价为诈骗行为。当所涉及的是不同的被害人的不同财物时，行为人的行为当然可能对一部分被害人构成诈骗，同时对另一部分被害人构成盗窃。在上述案例中即是如此。认定甲构成盗窃罪，是就压路机而言。甲是利用不知情的乙以间接正犯的方式实施了窃取行为（止于未遂），这里的被害人是压路机的所有权人。然而，认定甲构成诈骗罪，却是对乙的6000元货款而言。甲通过欺骗造成了乙的认识错误，致使乙将6000元货款处分给甲，但乙却不能同时获得对压路机的所有权，故而遭受了财产损失。由此可见，本案中认定甲同时触犯盗窃罪与诈骗罪，根本原因在于行为对象和被害人完全不同，而不是由于盗窃与诈骗并非相互排斥的关系。

　　上述论者还认为，如果坚持盗窃与诈骗的互斥关系，就不能解决一些认识错误和共犯的案件。“例如，甲教唆乙诈骗丙的财物，但丙因精神病发作而丧失意思决定能力，乙的行为实际上符合盗窃罪时，……又如，甲与乙共同对丙实施欺骗，骗取丙的财物，甲认识到丙是高度的精神病患者，乙误以为丙是精神正常的人”等情况，如果不承认盗窃与诈骗之间的竞合关系，就难以处理。[5]对此，笔者不以为然。在前一个案例中，乙虽然取得了财物，但是却误以为是自己诈骗行为的结果，故而构成诈骗未遂。甲则相应地构成对诈骗未遂的教唆犯。由于我国《刑法》第23条第2款规定，对未遂犯只是“可以”比照既遂犯从轻或者减轻处罚，法官量刑时完全可以考虑到甲和乙已经造成了丙财产损失的事实，对二人判处不低于既遂犯的刑罚。在第二个案例中，既然甲相对于乙具有优势认知，那么甲不仅对自己所取得的那部分财物构成盗窃既遂，还相对于乙构成盗窃的间接正犯，同样也对乙所获取的那部分财物承担盗窃罪的责任。因此，甲整体上仍然对二人所取得的全部财物成立盗窃罪。乙误以为自己是与甲共同实施诈骗行为，属于诈骗罪假想共同正犯的未遂，对二人获取的全部财物成立诈骗未遂，只需比照既遂犯量刑就同样可以获得妥当的处理结果。

　　三、涉及有体财物时的区分标准

　　（一）处分行为的意义与内涵

　　德国刑法第263条虽然没有将财产处分明确规定为诈骗罪的构成要件要素，但是德国司法判例和学界普遍都承认处分行为是诈骗罪必不可少的成立要件。我国传统刑法理论也认为，构成诈骗罪要求被害人“自愿地”或者“自觉地”交付财产，[6]这实际上也是肯定了处分行为是诈骗罪的构成要件要素。笔者同样认为处分行为是认定诈骗罪不可或缺的要件。从诈骗罪本身的结构来看，被害人陷入认识错误显然是和被害人主观心态有关的内容，而被害人遭受财产损失以及行为人或第三人取得财产则属于客观的事实状态。因此，必须以被害人自身的处分行为将这种主观内容与财产损害的客观状态相连结，由此才能彰显诈骗罪自我损害型犯罪的不法内涵。同时，也只有如此，才能确保财产损失与行为人的欺骗行为之间具有因果关系，从而实现诈骗罪构成要件的定型化。

　　对于处分行为的内涵，也应当结合诈骗罪所保护的法益及其自我损害型犯罪的特性加以界定。在笔者看来，所谓处分行为，是指被害人（或受骗人）任何自愿地直接造成财产减损的法律性或事实性的作为、容忍和不作为。诈骗罪中的处分行为不同于民法意义上的财产处分。其与民法意义上的财产处分有所交叉，但并不重合，二者之间也并非包含与被包含的关系。如果被害人基于有效的民事法律行为放弃了权利或者承担了义务，那么只要这种权利或义务本身具有经济价值，当然可以认为其做出了财产处分。但是，除此之外，即便被害人并没有通过民事法律行为处置财产，或者其行为所涉及的并非民事法律意义上的权利或义务，只要相应行为属于自愿地造成了财产减损，也同样应当将其评价为诈骗罪意义上的财产处分行为。因此，未成年人或者儿童将自己支配下的财物交给行为人，或者在诉讼程序中受到欺骗的法官将被害人的财产判给行为人的，都构成处分行为。最后，处分行为也不限于作为。被害人将财物主动交付给行为人的，当然属于处分行为。即便其只是容忍行为人取走了自己的财物，或者只是没有去要求行为人履行义务、实现自己的权利，也可能是以容忍或者不作为的方式进行了财产处分。

　　处分行为作为诈骗罪的构成要件要素对于区分盗窃行为与诈骗行为具有极其重要的意义。在绝大多数案件中，处分行为是界定盗窃罪与诈骗罪的分水岭：在其他犯罪成立条件都具备的前提下，基于被害人的财产处分取得财物的，成立诈骗罪；反之则只能成立盗窃罪。正是从区分盗窃与诈骗的角度，处分行为中有三个要件需要特别加以重视，即财产减损的直接性、处分意识的必要性及财产处分的自愿性。这三个要件不仅直接限定着处分行为的范围，同时也构成了区分盗窃与诈骗的标准。

　　（二）财产减损的直接性

　　只有当被害人基于认识错误的作为、容忍或不作为直接造成了自身财产的减损时，才能认为其实施了诈骗罪意义上的处分行为。换言之，被害人的作为、容忍或不作为必须导致行为人无须采取进一步的举动就足以造成财产损失。相反，如果相应行为只是造成了行为人取得财物的机会，尤其是如果行为人还必须事后通过其他犯罪行为才能造成被害人的财产损失时，就不能认为被害人进行了财产处分。在对财产减损直接性的认定上，需要注意两个问题。

　　1.转移所有权并非必须

　　德国学者Backmann主张严格区分诈骗罪与侵犯所有权的犯罪（例如盗窃、侵占等），认为应当以所有权的转移方式为标准界分诈骗罪与盗窃、侵占等罪名。在其看来，只有当被害人自己将相应财物排除出自身所有权的范围并使之成为他人所有的财产时，才能认定被害人是自我损害地进行了财产处分。否则就应当认定行为人擅自破除了被害人的所有权，不能构成诈骗罪，而只能成立盗窃或者侵占罪。[7]这种见解虽然正确强调了诈骗罪属于自我损害型犯罪的性质，但却并不妥当。

　　首先，从Backmann的见解出发，行为人谎称与被害人交易从而取得财物的情形与以其他方式对被害人进行欺骗从而取得其财物的情形就会存在显著的差别。例如，甲企图将乙的笔记本电脑非法据为己有，于是谎称有意购买乙的笔记本电脑。两人商议，乙在当天上午先将笔记本电脑交给甲，甲当天下午将货款交给乙。然而，乙将笔记本交给甲之后，甲再未出现。此时若依照Backmann的见解，甲可以构成诈骗罪，因为其欺骗行为导致乙直接将对笔记本电脑的所有权转移给了甲。[8]相反，如果甲不是谎称要购买乙的笔记本电脑，而只是请求乙将笔记本电脑借给自己使用，在取得笔记本电脑后随即逃走的，就不能成立诈骗罪。因为乙只是将笔记本借给甲使用，并未将笔记本电脑的所有权转移给甲。然而，这种区分的理论依据何在，却并不明确。因为就行为人而言，其究竟是以购买还是以借用相欺骗，对于实现其犯罪计划并无本质差别；就被害人而言，其究竟是误以为行为人要购买还是只是借用相应财物，也不影响对其权利损害的认定。事实上，行为人在个案中采用何种手段进行欺骗，往往都取决于偶然。既然如此，为何仅仅由于欺骗内容上的细微差别就导致法律评价上的本质差异，难以理解。

　　其次，诈骗罪中的处分行为虽然要求被害人直接处置了财产，但这并不意味着被害人必须将财物的所有权转移给行为人或者其他第三人。Backmann的见解对诈骗罪中的财产范围进行了过于狭隘的解释，过度限制了构成诈骗罪的可能性。我国和德国的通说均正确地认为，对诈骗罪中的财产的认定应当采用法律—经济的财产说，只要是法秩序所保护的、具有经济价值的有体财物或财产性利益，都可以构成诈骗罪意义上的财产。换言之，诈骗罪中的财产并不以权利人具有相应的所有权为前提。例如，在社会经济活动中，对有体财物的占有本身就具有经济价值，应当将其评价为财产。因此，只要行为人的欺骗行为导致被害人将对财物的占有转移给自己或者其他第三人，就应当肯定被害人做出了财产处分行为并由此直接导致了财产的减损。

　　最后，Backmann的见解还会在许多案件中导致不当结论。例如，甲与乙签订租赁合同长期租用乙的汽车，甲并无支付租金的意愿，但却打算等租赁期满后将汽车返还给乙。如果认为处分行为以转移所有权为前提，那么就只能得出甲无罪的结论。因为甲没有最终将汽车据为己有的意思，难以认定其构成侵占罪。又由于乙在将汽车交付给甲的时候并没有转移所有权，其行为按照Backmann的见解不构成诈骗罪意义上的财产处分，甲也就不能成立诈骗罪。这种结果难以令人满意，因为乙现实地遭受了财产损失：其虽然将对汽车的占有在租赁期间内转让给了甲，但却未能获得相应的经济补偿（租金）。因此，认定转移占有亦可构成财产处分，从而认定甲成立诈骗罪才是妥当的结论。[9]

　　2.占有的迟缓并非财产处分

　　（1）处分行为的财产意义

　　如果说要求财产处分必须转移所有权的见解过于限制了处分行为的范围，从而失之过严的话，同时也应当承认，必须要对处分行为进行合理的限定，以免疏之过宽。从诈骗罪自身的结构来看，既然诈骗罪要求行为人造成被害人整体财产的损失才能达于既遂，那么相应地也就只有直接造成了“财产”减损的行为才能被认定为处分行为。简言之，处分行为必须是针对财产的处分，只有具有财产减损意义的处分行为才是诈骗罪意义上的财产处分。如前所述，对有体财物的占有本身也具有经济价值，能够被评价为被害人的财产，因此，如果被害人将对财物的占有转移给行为人时，就已经直接造成了自身财产的减损，足以被认定为财产处分。相反，如果行为人的欺骗行为只是造成了被害人对财物占有的迟缓，则还不能认定被害人实施了处分行为。[10]

　　例如（行李案）：行为人扮成行李搬运工在火车站候车厅前欺骗被害人（前来候车的旅客）说，不允许带着行李箱进入候车厅，被害人必须将行李箱寄放在行李寄存处的行李寄存柜中，此外，行为人还谎称自己愿意替被害人将行李锁在寄存柜里并随后将相应寄存柜的钥匙带来交给被害人。被害人信以为真，将行李交给行为人。行为人将行李放入寄存柜锁好之后，自己留下了寄存柜的钥匙，将另一个尚未被使用的寄存柜的钥匙交给被害人。等被害人进入候车厅之后，行为人将寄存柜打开，取走被害人的行李。在对本案的判决中，德国联邦最高法院正确地认定行为人对被害人的行李不构成诈骗罪，而是构成盗窃罪。[11]因为当被害人将行李交付给行为人时，其并没有将对行李的占有转移给行为人，而仅是造成了自己对行李占有的迟缓。被害人并未进行财产处分，正是行为人事后的行为（尤其是其打开寄存柜取走行李的行为）才破除了被害人对行李的占有，造成了被害人的财产损失。[12]

　　（2）财产危险与财产损失

　　与上述结论相反，德国学者Herzberg认为，当被害人将对财物的占有转移给行为人时才认定其进行了财产处分是不妥当的，即便被害人只是基于认识错误造成了对自己财物占有的迟缓状态，也有可能认定其已经遭受了财产损失。因为对于财物的占有总是要结合社会一般观念进行规范的判断，而财产是否遭受减损则首要地是事实的判断。在占有迟缓的场合，虽然从规范意义上来看，财物并未脱离被害人的支配领域，但事实上却往往已经可以肯定被害人的财产发生了减损。在被害人受到欺骗将财物交付给恶意的行为人，并且使后者脱离自己视野范围的时候尤其如此，这时被害人事实上已经丧失了财产。因此，在占有迟缓的场合，盗窃罪与诈骗罪并非相互排斥的关系。以上述行李案为例：被害人将行李交给行为人时，就造成了自己财产的减损，行为人此时已经成立诈骗罪，其后再侵犯被害人对行李的占有，又构成盗窃罪，两罪之间是想象竞合的关系。

　　笔者无法赞同这种见解。Herzberg的论述中隐含着一个理论前提，也即对财产的紧迫危险本身即足以被评价为财产损失。析言之，在占有迟缓的场合，被害人虽然尚未丧失对财物的占有，但是其事实上也无法再紧密地控制、支配自己的财物。考虑到行为人的主观恶意，此时一旦被害人将财物交给行为人，其财物就已经处于紧迫的危险之中，因此可以认定被害人的财产已经遭受损失。正是在这个意义上，被害人单纯造成对自己财物占有迟缓的行为也具有财产意义，直接造成了自身财产的减损，可以被评价为处分行为。然而，这种理论出发点本身颇有疑问。诚然，在社会经济生活中，当相应财产陷入紧迫的具体危险时，确实可能影响市场参与者对其的价值判断，从而减损其经济价值，德国学界和司法判例也因此在有限的范围内承认，特定情况下，对财产的具体危险就可以等同于财产损失（等同于损失的财产危险）。[13]但是，将这样一种特殊情况扩张到占有迟缓的场合，却并不妥当。

　　首先，对诈骗罪中财产和财产损失的认定并不完全取决于客观事实。从法律—经济的财产说出发，财产和财产损失的范围必然受到法律规范的制约。在上述行李案等案件中，占有的迟缓只是意味着行为人有更大的机会能够事后破除被害人对财物的占有，成功实施盗窃行为。这样一种成功实施犯罪的机会本身显然不受法秩序保护，从而难以被认定为财产或者财产上的利益。由于在诈骗罪中，行为人获得财产和被害人的财产损失总是处于相互对应的关系（所谓“素材的同一性”），[14]那么，既然行为人获得成功实施盗窃的机会不足以被认定为是获得了财产，与此相应，被害人所遭受的被行为人盗窃的危险也就难以被认定为财产损失。[15]

　　其次，德国学者Miehe主张，在盗窃的场合，即便行为人已经取得了对财物的占有，也只能认为行为人获得了进一步侵害被害人财产的机会，因为行为人还必须通过接下来对财物的使用等行为才能造成被害人财物事实上的价值减损。然而却不可能因此否定行为人通过盗窃行为获得对财物的占有时就造成了被害人的财产损失。由此看来，将造成财产损失的风险评价为财产损失也未必不可行。[16]在笔者看来，这种意见忽视了法秩序对于占有和占有迟缓的不同评价。对于占有而言，即便是通过非法手段获取的占有，法秩序也予以保护。我国《物权法》第245条等相关规定也体现了这一立场。因此，将占有，即便是通过非法手段取得的无权占有评价为财产，无论是从法律还是从经济价值的角度来看都毫无疑问。相反，占有的迟缓或者说对财产的危险本身却并不被我国法律体系认为具有财产意义。事实上，我国刑事立法也明确表明，被害人财产遭受实际损失时才能够成立诈骗既遂。这不仅体现在我国《刑法》第266条要求诈骗数额较大，更体现在一些作为诈骗罪特殊条款的金融诈骗罪的立法中。将占有的迟缓评价为对被害人财产的紧迫危险，并进而将其认定为诈骗罪意义上的财产损失的见解，则与我国刑事立法并不相容。

　　最后，对占有转移和财产遭受紧迫危险的认定实际上并非可以截然分开来判断，对两个问题的回答取决于诸多共同的评价标准。因此，何时可以认为被害人虽未转移对财物的占有，但却使自己的财产陷入了紧迫危险，其实并不明确，或者甚至可以认为二者有相互矛盾的嫌疑。析言之，Herzberg也主张以财物是否脱离了被害人的支配领域为标准认定被害人的财产是否遭受了等同于损失的紧迫危险，认为当被害人使财物脱离了自己的实际支配范围时，即便可以认定其依然保有对财物的占有，也应当肯定其财产所遭遇的危险足以构成财产损失。然而，问题恰好在于，财物是否仍然处于被害人的支配之下，却原本也是认定占有的关键因素。既然认为财产已经脱离了被害人的支配领域，也就难以再认定被害人占有着财物，应当直接肯定对财物的占有关系发生了变化。即便不能从概念上断然认定对财物的（迟缓的）占有和紧迫的财产危险相互排斥，但至少也应该认为，既应当肯定被害人的占有，同时又可以认为其财产陷入了紧迫危险的情形是相当罕见的。

　　（三）处分意识的必要性

　　诈骗罪意义上的处分行为不仅要求被害人（或受骗人）将财产处分给行为人或者其他第三人，还应当要求其有意识地进行了处分。然而，对于处分意识的必要性及其内容，学界均存在一定争议。

　　1.处分意识与自我损害型犯罪

　　在刑法教义学上，处分意识作为处分行为的必要前提并不是不言自明的。众所周知，诈骗行为的基本特征是行为人对被害人进行欺骗，并利用被害人的认识错误使被害人造成自身的财产减损。换言之，在诈骗罪的场合，行为人并没有像实施盗窃行为时一样积极地侵入被害人的权利领域，而是促使被害人给出或者说交付财物，从而实现了自己的犯罪计划。[17]正是在这个意义上，部分学者认为，诈骗罪在结构上属于盗窃罪的间接正犯，[18]诈骗行为的不法特征首要地由欺骗行为决定。如果严格从这种理解出发，就难免得出处分意识不要说的结论：既然行为人对被害人进行欺骗，使其有意识地处分了自身财产时便可以构成诈骗罪，那么，当行为人的欺骗导致被害人根本没有认识到自己处分了财产时，当然就更应该认定行为人实现了诈骗罪的构成要件。因为此时行为人实施了更恶劣、更为严重地威胁法益的欺骗行为，从而造成了被害人更深层次的认识错误，其行为无价值程度更高，实现了更高程度的不法，更应该认为行为人是将被害人作为工具加以利用。[19]

　　笔者对此持不同见解。首先，上述论证虽然强调了诈骗行为的不法程度，但却忽视了诈骗罪的不法类型，也即诈骗罪自我损害型犯罪的性质。正是从诈骗罪自我损害型犯罪的特性出发，应该认为处分意识是处分行为必不可少的要件。析言之，诈骗罪中，行为人的欺骗应当仅限于对被害人意志决定之动机的影响。[20]即行为人通过就事实进行欺骗，影响了被害人进行意志决定的基础条件，并且使得被害人基于这种受到操纵的基础条件自己决定实施导致财产减损的行为。[21]只有在这个意义上才能认为是被害人（共同）引起了财产损害，从而彰显诈骗罪“自我损害型”犯罪的特质。相反，如果行为人的欺骗导致被害人根本无法认识到自己处分了财产的事实，被害人的作用就被局限于条件因果关系中的一环。[22]此时被害人并未作为主体（共同）参与了造成财产减损的过程，毋宁是行为人排除了被害人的干涉，将被害人屏蔽在了整个事态之外。既然如此，也就无从认定被害人是自己造成了自身损害。因此，被害人作为意思决定的主体，共同参与了财产移转的过程，通过自身有意识的处分行为导致财产损失，就是诈骗罪作为自我损害型犯罪的必然要求。也唯有如此，诈骗罪的构成要件才能确保其明确的不法内涵与外延。[23]

　　其次，从财产犯罪的体系上来看，要求被害人有意识地进行了财产处分也有助于在盗窃罪与诈骗罪之间划分一条清晰的界限。由于盗窃行为的本质在于违背权利人的意志破除其对财物的占有，因此，当权利人有意识地允许行为人取走财物，即存在着权利人转移对财物的占有的同意时，自然就不能认定行为人的行为属于盗窃罪意义上的窃取行为。与作为违法阻却事由的被害人承诺不同，被害人同意具有排除构成要件的性质，其具有事实属性，即便是由于受到欺骗而给出的同意也是有效的。因此，当被害人由于行为人的欺骗行为陷入了认识错误，并且基于这种认识错误同意将对财物的占有转移给行为人时，行为人也不能构成盗窃罪。[24]在这种场合下，就需要诈骗罪介入其中，以便实现对被害人财产的保护。由此可见，处分意识可以与盗窃罪中的被害人同意相对应，从而使得诈骗罪中的处分行为与盗窃罪中的窃取行为相互衔接，既避免了盗窃罪与诈骗罪的交叉重叠，又不至于造成处罚漏洞。相反，如果采纳处分意识不要说，对盗窃与诈骗的区分就完全取决于行为的外观：被害人容忍行为人取走财物的，行为人构成盗窃；被害人自己将财物交给行为人的，行为人构成诈骗。然而，在现实案件中，被害人究竟是让行为人拿走财物，还是自己将财物递给被害人，基本上纯属偶然。以这种偶然的行为外观作为区分标准，显然无法令人满意。[25]

　　2.处分意识的内容

　　即便肯定处分意识是处分行为的必要组成部分，学界对于处分意识的内容也未能达成统一意见。[26]在笔者看来，对于处分意识的界定，仍然要从处分行为的功能，或者说从诈骗罪自我损害型犯罪的不法类型出发。据此，笔者认为，处分意识首先意味着被害人必须认识到财产移转的外在事实，此外，其还必须认识到这种财产移转与自己或者自己支配之下的他人财产相关的性质。

　　（1）认识到财产移转

　　只有当被害人认识到自己是将一定的财产转移给行为人时，才能认定其具有处分意识。因此，行为人将超市的货物藏匿在自己的大衣下，或者将超市商品藏匿在购物车下，从而通过收银台的，应当就相应商品构成盗窃罪而非诈骗罪，因为收银员根本没有认识到行为人获取了对商品的占有也即财产移转的事实。[27]虽然部分德国司法判例认为，此时收银员对于购物车内的全部商品具有概括的处分意识，并据此肯定行为人构成诈骗罪，[28]但是德国联邦最高法院仍然正确地指出，在这种场合下认定收银员对根本没有出现在自己视野中的商品具有处分意识，只不过是“纯粹的虚构”而已。[29]事实上，在上述情形中，收银员只是结算了其所能认识到的商品，[30]对于行为人所刻意隐藏的商品而言，行为人毋宁只是排除了收银员对其窃取行为加以干涉的可能，而并未使收银员作为意思决定的主体共同参与财产移转也即行为人取得对这些商品的占有的过程。既然如此，当然不能认为这里的财产移转是收银员自我损害的结果，与此相应，也就应当认定行为人不能构成诈骗罪。

　　当然，认识到财产移转并不要求行为人正确认识到相应财物的价值。财物价值的大小与其客观上是否移转的判断并无关联。