引言
当前，网络已经成为信息的重要载体，也是人们发表言论、相互交流的重要平台。互联网被称为继报刊、广播、电视之后发展的“第四媒体”。
[1] 网络诽谤是以信息网络为工具实施的侵害公民名誉权的诽谤行为。网络诽谤与传统诽谤相比较呈现出传播速度快、范围广等特点。刑法现有规定不足以有效规制网络诽谤行为。基于此，有人建议应设立新的罪名。我们认为，网络诽谤只是传播工具不同于传统诽谤，单独设罪的根据不足，并且单独设罪容易导致与《
刑法》第
246条关于诽谤罪规定的重复交叉。我们只需对刑法关于诽谤罪的规定修改完善及正确解释即可适应规制网络诽谤行为之目的。
截至今日，我国刑法尚未修改诽谤罪的规定，而是通过司法解释的方式应对网络诽谤。最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月通过了《
关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》界定了诽谤罪的客观要件“捏造事实诽谤他人”，并对“情节严重”的标准以及“严重危害社会秩序和国家利益”这一公诉标准进行了解释。该司法解释有一定的积极意义，但也遭到了“对诽谤罪的构成要件解释违背罪刑法定原则”的质疑。这些意见的分歧实际上来源于对诽谤罪构成要件理解的差异。
本文拟对网络诽谤行为构成诽谤罪之要件中的争议问题进行解析，并就“两高”关于利用信息网络实施诽谤的司法解释也适当予以评析，以期能为将来相关立法的完善和司法操作提供借鉴。
一、客体要件
诽谤罪的客体是公民的名誉权。名誉一般认为是社会对个人人格的评价。名誉权是人格权的一种类型。在虚拟的网络环境下，公民人格实体权利，同样是法律保护的对象。
[2]利用信息网络实施的诽谤罪之客体为公民的实体权利——名誉权。
希拉里·克林顿曾于2010年和2011年两次发表关于“互联网自由”的演说，
[3]希拉里式的泛“互联网自由”受到批判，但同时“互联网自由”的边界成为争论的焦点话题。互联网是公民行使言论自由权利的重要平台，但言论自由权利作为宪法基本权利仍应受到下位法法律的限制。刑法关于诽谤罪的规定即构成对行为人发表言论侵害他人名誉权的限制，是对违反者的制裁规范。
[4] 从另一方面讲，刑法设定诽谤罪的宗旨在于保护公民的名誉权，不应当以诽谤罪为借口实现钳制网络异议言论之目的。司法实践中出现过由于对诽谤罪客体认识错误导致的错案。典型的案例如“王帅贴案”，
[5]当地警方认为王帅发的帖子对灵宝招商引资产生了不利影响，影响了正常的工作秩序，影响了正常的社会秩序，属严重危害社会秩序和损害国家利益，因此对王帅以涉嫌诽谤罪刑事拘留。实际上，王帅的行为并未侵害特定公民的名誉权，因此他的行为不可能构成诽谤罪。警方的错误在于将社会秩序及国家利益当做了诽谤罪的客体。“严重危害社会秩序和国家利益”是对诽谤罪提起公诉的标准，而非诽谤罪的构成要件。提起公诉的前提应当是行为人的行为符合诽谤罪的构成要件。公安机关以影响政府的招商引资、扰乱政府工作秩序为由对王帅以涉嫌诽谤罪刑事拘留实属错误。这种做法受到了民众“公器私用，侵害言论自由权”的质疑。更为严重的后果在于可能导致言论“寒蝉效应”，
[6]使国家权力失去民众的监督。
二、客观要件
（一）行为方式
“捏造事实诽谤他人”是《
刑法》第
246条规定的诽谤罪的客观行为方式。《解释》第1条对“捏造事实诽谤他人”的行为类型化和具体化为三种情形，具体包括：第一，捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；第二，将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；第三，明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。
对于上述司法解释规定的前两种情形，即“捏造并散布”和“篡改并散布”属于“捏造事实诽谤他人”没有争议。但是对于第三种情形，即将“散布虚假事实”的行为解释为“捏造事实诽谤他人”，学界争议较大。通说的观点认为诽谤罪的客观行为为复合行为，要求行为人既实施了捏造行为，又实施了散布行为才能构成诽谤罪；如果行为人只实施了捏造事实的行为或单纯散布他人捏造的事实，均不构成诽谤罪。
[7]有学者更是明确指出，根据罪刑法定原则，行为人散布他人捏造的事实，即使行为人明知虚假而加以散布，造成了他人名誉被严重损害，仍然不成立诽谤罪。
[8] 对通说的观点，张明楷教授表示反对，他认为诽谤罪的客观行为不是复数行为构成，并不要求行为人必须先捏造、后诽谤。他认为明知是损害他人名誉的虚假事实而散布的，也属于诽谤。
[9]该观点与通说的主要分歧在于：散布他人捏造的虚假事实的行为，是否可以构成诽谤罪？
将“散布他人捏造的虚假事实”解释为“捏造事实诽谤他人”属于实质解释还是类推呢？“捏造事实诽谤他人”，从句子逻辑结构来看，“捏造事实”是诽谤罪客观行为的组成部分，没有捏造行为只有散布行为的不构成诽谤罪。只有在散布者和捏造者存在共同犯罪故意，构成共同犯罪的情形下才可能构成诽谤罪。还有人认为 “恶意散布”等同于“捏造”。我们认为这种解释脱离了“捏造”与“散布”的语义射程。“捏造”强调的是虚构事实，而“散布”强调的是将虚构的事实予以传播，两者的含义明显不同。正如有的学者指出的，虚构是一种“无中生有”的行为，而散布是一种既存的有而非无，是一种将既存的有予以传播的行为。
[10]《解释》中的此种解释已经超出了刑法的原意，且不具有国民可预测性，属于以解释之名行类推之实。
《解释》规定，明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。该司法解释没有将这种情形作为与前两种情形并列的第（三）项加以规定，但实际上这一种情形并不能为第（一）、（二）项所包容，具有独立性，应当作为第（三）项加以规定。这样的方式难免让人产生解释者“遮遮掩掩，欲言又止”之感。另外措辞上还使用了“以……论”的表述方式。“以……论”是刑法典条文“注意规定”与“法律拟制”常用的表述。“注意规定”是将原本符合刑法规定的情形予以强调。但上述这种在信息网络上散布他人捏造的事实的行为不符合《
刑法》第
246条规定的诽谤罪的客观要件，因此该司法解释的这一规定不属于“注意规定”。实际上该解释是以司法解释进行了“法律拟制”，将原本不属于诽谤罪的行为按诽谤罪定罪处罚。根据《
立法法》的规定，犯罪和刑罚的法律规范的规定属于国家立法机关的权限，只能由法律作出规定，司法解释只能对审判和检察工作中具体应用法律的问题作出解释，无权进行法律拟制。
我们能否认为此种解释是适应网络诽谤的新特点，而进行的司法上的犯罪化。张明楷教授认为，若是刑法没有规定犯罪的具体行为方式，只是对犯罪的实行行为作了性质上的限定，这种情况下，刑事司法在不违反罪刑法定原则的前提下，可以将原本没有当犯罪处理的行为以犯罪论处。
[11]“散布他人捏造的虚假事实的行为”属于刑法没有规定的行为方式，也具有犯罪化的必要性。但问题是刑法已对诽谤罪的行为方式作出了规定，而不是仅仅规定了行为的性质。因此不存在通过司法解释的方法增加诽谤罪的行为方式，将“散布他人捏造的虚假事实的行为”进行司法上的犯罪化的前提，如果硬这样做，就有违反罪刑法定原则之嫌。
综上所述，通过司法解释的方法将“散布他人捏造的虚假事实的行为”予以犯罪化，有违罪刑法定原则。我们并不否认在网络诽谤的情形下，单独的散布虚假事实的行为也足以对公民的名誉造成侵害，应当将这种行为作为诽谤罪的一种行为方式加以规定。但这种犯罪化应当通过修改刑法的方式，而不是由司法解释来实现。
（二）行为对象
根据刑法的规定，诽谤罪的对象应为特定的自然人。对此法律规定是明确的，学界本来也无太大争议。但是随着大量的网上“诽官案”的出现，引起了对诽谤罪对象的热议。
由于在网上发表言论具有便捷性、匿名性等特点，网络成为普通大众的言论平台，老百姓“大胆”地在网上“诽官”。有学者进行了实证调研，1996年至2010年6月底，有据可查的“诽官案”共计45件。
[12]这些案件共同的特点是，“诽谤”对象是地方政府机关及官员。
首先，政府机关能否作为诽谤罪的对象。上文提到的“王帅贴案”中，王帅在网上指责地方政府机关违法征地问题，被公安机关以涉嫌诽谤罪刑事拘留。引起了 “政府机关能作为诽谤罪的对象吗”的思考。根据我国现行刑法规定，政府机关不能成为诽谤罪的对象。因为政府机关具有公共管理职能，自当接受公众的监督，这也是现代民主政治的必然要求。因此，如果行为人未针对特定的人，而只对具体事实发表评论意见，即使言语过激，也不构成诽谤罪。同样，对政府机关行政行为的评论也不在诽谤罪的规范范围之内。在“王帅贴案”中司法机关的行为属于适用法律错误。
另外，我们讨论公众人物和非公众人物区别对待问题。在美国由“苏利文案”所确立的“真正恶意法则”体现了对原告身份的区别对待。原告如果是对公务行为或特定利益事项具有决定权或重要影响力的公务员或归类为公众人物时，适用“真正恶意法则”，原告要举证证明被告存在真正恶意，即举证证明被告明知陈述不实或完全不在乎，否则不构成诽谤罪。如果原告为非公众人物时，原告只需举证被告的疏忽，不需证明被告存在真正恶意。“真正恶意法则”被认为是宪法保障言论自由的体现。
[13]我国刑法的规定未区别公众人物与非公众人物，在举证责任上也无区别。立法上如此规定体现了对各类被害人名誉权的平等保护，这也并无不妥。但值得注意的是，司法实践中也应做到对诽谤罪的各类被害人平等对待，不应当赋予“官员”特权。司法平等是司法的灵魂。某些司法机关的司法存在这样一种不公正现象：被诽谤者如果是官员，案件作为公诉案件处理，由司法机关动用公权力搜集构成诽谤罪的证据；但是被诽谤者如果是普通百姓，则需自诉人自己搜集证据，承担举证责任。从刑法的规定来看，自诉与公诉的区别不在于被害人的身份。诽谤罪公诉的标准是严重危害社会秩序和国家利益。“诽官”虽有损公务员及政府形象，但不能认定为危害社会秩序及国家利益。从“两高”《解释》关于“严重危害社会秩序和国家利益”的认定标准来看也无此规定。
（三）情节严重
我国刑法规定的诽谤罪属情节犯。捏造事实诽谤他人，情节严重的才构成诽谤罪。《解释》明确了利用信息网络诽谤他人“情节严重”的标准，共列举了三项标准：第一，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；第二，造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；第三，二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的。
对于后两项标准学界争议不大，本文不再赘述。本文重点剖析第一项标准。以诽谤信息被点击、浏览及转发的次数作为量化标准，是考虑了网络诽谤的特点而确立的。诽谤信息被点击、浏览及转发的次数一般能反映出该信息被散布范围的广度。一般情况下，散布范围越广，被害人名誉受损害的程度越严重。这个量化标准的确立也有利于增加司法的可操作性，防止司法权的滥用，有助于消除执法不规范现象。
[14] 对这一量化标准，也有持反对意见者。有学者认为，以诽谤信息被点击、浏览及转发的次数作为网络诽谤构成诽谤罪的标准属于“由他人的行为决定行为人的行为是否构成诽谤罪”，不仅违反了犯罪构成的基本原理，也违反了罪刑相当、罪责自负和主客观相统一原则。
[15] “他人的行为”的介入能否对行为人行为的定罪产生影响呢？从我国刑法的规定来看，对此并不完全否定。典型的如《
刑法》第
129条丢失枪支不报罪。依法配备公务用枪的人员丢失枪支不报，造成严重后果的，构成丢失枪支不报罪。“造成严重后果”是由他人的行为介入引起的，但是，这个结果的出现使得丢失枪支不报者的行为的社会危害性达到了严重的程度，行为人的行为构成丢失枪支不报罪。如果没有出现严重后果则不构成丢失枪支不报罪。可见， “他人的行为”对丢失枪支不报罪的成立与否产生了影响。
诽谤罪中“他人对诽谤信息的点击、浏览与转发量”可作为“犯罪情节”。刑法学界对犯罪情节要素的性质和定位争议较大。一是客观处罚条件说，根据大陆法系国家的刑法理论，这种与行为本身没有直接关系，通常由第三者行为引起的结果，被称作客观处罚条件。大陆法系国家对客观处罚条件的法律性质存在争议，传统的观点认为，客观处罚条件不属于构成要件，也不属于违法性要素和有责性要素，与犯罪成立无关，但能决定行为的应受刑罚处罚性。现在大陆法系学界有一种将客观处罚条件还原为犯罪构成要素的趋势。有代表性的如日本刑法学家曾根威彦教授认为，客观处罚条件并非与行为无关，而是可以将其看作和行为相应的、引起法益侵害或者危险的外部事情。客观处罚条件可以作为提高侵害、威胁法益的要素而列入到非法评价中来。
[16]二是内在的客观处罚条件说。周光权教授站在三阶层犯罪成立理论的立场上，认为我国刑法中的情节因素属于违法性要素，主观上需要行为人对此至少有认识。
[17]三是客观的超过要素说。此说为张明楷教授所提倡，他认为在我国四要件犯罪构成体系中不存在客观的处罚条件。在我国应当属于超过故意内容的客观要素，不要求行为人对此存在故意，只要有预见的可能性即可。
[18]四是罪量要素说。陈兴良教授认为犯罪情节因素是独立于犯罪客观要件的一个独立的罪量要件。罪量要件是表明法益侵害程度的要件。
[19] 我国犯罪概念既定性又定量，“情节严重”属于犯罪的定量因素。我国刑法理论中的犯罪构成要件本身包括定量的因素。诽谤罪的构成要件中包括的“情节严重” 这一要件，属于诽谤罪的犯罪构成要件之一。《解释》规定的“诽谤信息被点击、浏览或者被转发次数”属于诽谤罪“情节严重”的认定标准之一。
行为人对发布到网上的诽谤信息被他人点击、浏览及转发承担刑事责任具有客观与主观根据。客观上诽谤信息被发布到网上是该信息被点击、浏览及转发的前提，不能否定二者的因果关系；主观上行为人对其在信息网络平台上发布的诽谤信息可能被点击、浏览及转发，从而给被害人的名誉造成损害是有认识的能力及认识的义务的。
从另一方面讲，诽谤罪的客观行为特征就在于诽谤信息被传播，造成第三人得知该信息，从而损害被害人的名誉。网络诽谤的特征就在于通过诽谤信息不断被点击、阅读和转发得以传播。诽谤罪的客观行为本身就有第三人介入的特点。因此将诽谤信息被点击、浏览及转发量作为诽谤罪“情节严重”的标准之一符合诽谤罪的行为特征。
综上所述，《解释》将诽谤信息被点击、浏览及转发量作为诽谤罪“情节严重”的标准之一，既有理论根据，又有刑法中“丢失枪支不报罪”这样的立法例的支持。这一解释是合理合法的。但我们同时也认为该标准在司法操作中仍有值得注意的地方。诽谤信息被点击、浏览及转发量统计时应当将被害人及网络管理者出于核查管理的需要点击、浏览的数量排除在外。点击、浏览及转发量的正确计数是个操作上的难点，还值得从技术层面和法律层面细致把握。
三、主体和主观要件
根据我国刑法典及“两高”《解释》的规定，网络诽谤型诽谤罪的犯罪主体主要包括三类：第一，捏造诽谤信息并在信息网络上散布者；第二，篡改原始信息为诽谤信息并在信息网络上散布者；第三，明知是虚假的诽谤信息而在信息网络上散布者。
对上述前两类主体，学界没有太多争议，本文不再赘述。本文重点对第三类主体的认定作一分析。就目前的法律规定而言，这类主体主要指的是网络诽谤内容的传播者，或称之为转发者。网络诽谤信息的转发从客观上讲造成了获知诽谤信息的人的范围不断扩大，随之而来的是被害人名誉的受损程度加深。例如，闫某某的前男友杨某某诽谤其为“卖淫女”一案中，由于该诽谤信息不断被点击和转发，导致闫某某的名誉权严重受侵害。在闫某某母亲孙某某看来，“别说整个河北，说不定全中国都知道了，以后可怎么做人啊？”她认为这个事件把闫某某的后半生都给毁掉了。
[20] “两高”的《解释》对转发构成诽谤罪规定了主观要件，即“明知是捏造的损害他人名誉的事实”是转发者承担刑事责任的前提条件。这一规定对于平衡言论自由与名誉权的保护，限制刑法打击面具有积极意义。由于网络信息传播往往发生在陌生人间，因此，转发者对自己转发的信息是他人捏造的事实可能并不知情。近 70%的被调查者凭借自己的经验与感觉判断网络内容的真实性，而62.5%的人则会把网络上新奇或有趣的内容进行转发与他人分享。
[21]如果不论转发者主观上是否明知是捏造的事实，一律科以刑事责任，有“客观归罪”之嫌。为了进一步限制打击面，以防出现网络“寒蝉效应”，刑法应增加规定行为人的抗辩权。在行为人转发他人捏造的损害他人名誉的事实的情况下，只要转发者能够提供相当证据证明其合理相信信息是真实的，即可免责。当然如此之规定并不意味着证明有罪举证责任转移给了犯罪嫌疑人、被告人。自诉人或法院仍负证明转发者的行为符合诽谤罪的构成要件的举证责任，其中包括证明转发者具有诽谤的故意及明知转发的是捏造的损害他人名誉的信息。
针对网络诽谤的特点，对于诽谤罪的主观方面还有必要对如下两个问题再进行探讨。
第一，主观罪过是否包括间接故意。我国刑法学界的通说认为，诽谤罪的主观方面是直接故意。但是这一观点忽略了网络诽谤的特点。网络环境下，诽谤内容的传播不再限于熟人圈，诽谤信息从技术上讲可以跨越国门，走向全球。在大多数情况下，诽谤信息的传播者并不确知自己传播的是他人捏造的诽谤信息，对给他人造成的名誉损害也未必都是希望其发生，很可能是一种放任的态度。如果将诽谤罪的故意一概只限于直接故意，恐怕不符合网络环境下诽谤信息传播者的实际心理特征，从而会导致将上述情形排除在外，无法实现对网络诽谤行为有效规制以保护公民的名誉权之立法目的。
第二，是否应增加“意图散布于众”之主观要件。我国刑法典未对行为人主观目的作“意图散布于众”之要求。台湾地区“刑法”第310条规定，意图散布于众，而指摘或传述足以毁损他人名誉之事者，为诽谤罪。可见台湾地区诽谤罪主观方面需双重认定，一是诽谤的故意，即行为人认识到其指摘或传述的事项足以损害他人名誉，并且进而决意加以指摘或传述该事项。二是散布于众的意图，即指传播于不特定多数人，若仅传布于特定之人，则不足以当之。
[22]台湾地区另有学者提出散布于众的意图不仅包括散发或传布于不特定之多数人，也应包括特定多数人之情形。
[23]我国刑法学界通说认为，散布指行为人将捏造的内容予以扩散，使众人知道。
[24]当然相应要求行为人主观上有将诽谤信息散布于众的意图。如果客观上诽谤信息被散布于众但行为人主观上对此确无认识，不应当以诽谤罪追究刑责，否则即属于客观归罪。从我国刑法规定来看，并未要求行为人主观上有“散布于众”之意图，只要求行为人有诽谤的故意。
刑法是否作主观上“散布于众”之要求，实际上体现设置诽谤罪之价值取向——刑法只规范公共领域之言论还是也同时规范私人领域之言论。
信息网络平台有“公开”与“私密”之分。言论的发布者可以选择与网民公开分享信息或者只发送至有亲密关系之特定人，限于特定人阅读信息。在“公开分享” 诽谤信息的情况下，属公共领域之言论，表明行为人有将诽谤信息散布于众之意图；而在向有亲密关系的特定人发私信或采取加密或其他措施限制阅读权限的情况下，不能认为行为人有散布于众之意图，这种情况应属于私人言论的范围。
为了实现网络言论自由与名誉权保护之平衡，刑罚权不应介入私人言论的范围。否则容易扩大刑法的打击面，侵犯公民的言论自由。
刑法对“散布于众”的范围确定时，“众”不仅包括不特定多数人，也应包括特定多数人。譬如，在机关、学校、公司等单位内部的论坛及公邮等网络平台散布诽谤信息的情形应包括在内。主要理由如下：一是虽然只有具有特定身份的人才能上网进行阅读，但这时诽谤信息处于特定多数人可以阅读的状态。这种论坛不属于私人言论领域。由于论坛成员间不一定都存在信任关系，诽谤信息被进一步传播的可能性增大，相应被害人名誉受损的可能性也增大。基于此种网络平台的特点，行为人对诽谤信息被散布的后果应当有所认识。二是依据论坛成员与特定被害人之关系，如果彼此熟悉的情况下，往往对被害人名誉权的侵害程度更高。比如在单位内部论坛散布针对本单位成员或与单位有特定关系人的诽谤信息，将直接影响被害人在熟人圈内获得的社会评价，这将给被害人的精神带来更大的损害。
综上所述，刑法应增加“意图散布于众”的主观要件，以保护私人领域的言论自由；但同时考虑到诽谤罪名誉侵害的具体特点，应当将“意图散布于众”之要件扩展至特定多数人的情形。
结语
网络是把双刃剑，网络在给广开言路提供便利的同时，也为诽谤开了方便之门。刑法的现有规定显现滞后性。司法机关对待来势汹涌的网络诽谤并未完全保持理性的态度。在有些案件的司法中失去了“行为符合犯罪构成要件是成立犯罪的标准”这一法律底线；救火式的《解释》也有突破刑法规定的诽谤罪构成要件之嫌。诽谤罪构成要件的准确阐释是司法者坚守罪刑法定原则的前提；诽谤罪构成要件的理性反思是立法完善的动力。这是我们对待网络诽谤应有的理性态度。我们期望对网络诽谤构成诽谤罪要件之阐释与反思能助益于将来的立法与司法工作。
（责任编辑：吴飞飞）
