苏州刑事律师

【关键词】刑事诉前赔偿，不当得利，给付目的

一、引言 　　

最近《人民法院报》刊登了一篇案例评析，案情比较特殊，原告提起民事不当得利之诉是基于另一起刑事盗窃案中的刑事诉前赔偿，她认为其子的犯罪数额4128元（既遂）即为被告的实际损失，而自己赔偿被告的5万元远多于此，被告多获得的差额部分构成了不当得利。[1]该篇评析中的案件非常新颖，因刑事诉前赔偿而提起不当得利之诉，笔者目前还没有搜索到第二例。刑事诉前赔偿是指，在刑事诉讼前，加害人或其亲朋好友（简称加害人）主动赔偿受害人或其亲属（简称受害人）因加害行为而造成的经济损失。这种赔偿本质上是一种给付行为，多数基于加害人与受害人的刑事和解协议。[2]因为给付不当得利的关键性构成要件是：给付欠缺目的；需要返还的标的表现为债，所以，当事人能否就刑事诉前赔偿提起不当得利之诉，其前提是确定这两个要件是否存在。笔者尝试以该案例为基础，探究刑事诉前赔偿与给付不当得利的关联性，以及成立不当得利的可能性。

二、刑事诉前赔偿具有给付行为的法律性质

给付不当得利以给付行为欠缺给付目的为前提，而欠缺目的有三种类型：自始无给付目的，给付目的后来不存在，没有达到给付目的。[3]从形式上分析，刑事诉前赔偿与当事人之间合意进行的一般民事侵权损害赔偿并无二致，存在于平等权利主体之间。但是，刑事诉前赔偿首先基于刑事法律问题而产生，因此，还需要厘清其法律性质。

（一）刑事诉前赔偿的双重给付法律属性

刑事诉前赔偿在法律上具有何种性质，目前学界仍然存在争议。刑事诉前赔偿因单方行为或刑事和解而发生，其性质与其原因行为直接关联。[4]有人认为，刑事和解仅具有刑事制裁与处分措施、承担刑事责任方式之一的刑事法律属性。[5]还有人认为，虽然刑事损害赔偿以犯罪为前提，但损害赔偿的本质依旧是民事侵权责任；同一行为可能存在刑事、行政或民事三种责任的竞合，但同一种处罚方式也认为有这种竞合难以自圆其说，刑事损害赔偿依旧是民事法律责任，那么诉前赔偿也仅具有民事法律性质。[6]也有人认为，刑事损害赔偿本质是民事赔偿，虽然并不是一种刑罚，但也是一种刑事责任承担方式。[7]笔者认为，刑事诉前赔偿，实际上至少具有刑事和民事的双重性。首先，从本质和客观真实上来说，因嫌疑人的同一不法行为或者同一时期的多个不法行为导致受害人的经济损失具有确定性。但是，其一，民事上表现为侵权损害数额，而刑事上则表现为犯罪数额；其二，因为定性起点不同，民事上有损害就有赔偿，而刑事上，通常损失须达到一定的法定起点才能被认定为犯罪数额；其三，因为证据规则不同，对损失的证明标准也不同，犯罪数额包含在侵权损害数额之内，但侵权损害数额往往远并不仅限于犯罪数额，因此，犯罪行为导致受害人的经济损失具有民事与刑事法律的双重性。[8]其次，刑事诉前赔偿以修复正义为目的，这既是重新恢复刑事法上的正义，也是重新恢复民事法上的正义，是民事和刑事双重法律责任承担。[9]再次，从具体法律规定来看，排除例外之后，民事法律上，行为人应对其侵权行为承担侵权损害赔偿义务；同一行为上升到犯罪行为，按照2012年修改后的刑事诉讼法（简称2012年刑事诉讼法）和2011年修改后的刑法（简称2011年刑法）的规定，行为人应以赔偿损失作为自动履行刑事责任的一种方式。因此，刑事诉前赔偿在制定法中同样兼有民事与刑事上的法律属性。

（二）刑事诉前赔偿具有双重给付目的

不当得利通常可分为给付不当得利和非给付不当得利。对于给付是否成立不当得利的认定，则被简化成对给付行为有无目的或目的是否实现的判断。[10]而刑事诉前赔偿本身也是一种给付，因此，关于刑事诉前赔偿是否成就不当得利，其最根本的问题就是判断这种赔偿是否欠缺目的。

1．刑事上的给付目的。刑事诉前赔偿是一种悔罪的表现，并希望获得受害人或社会的宽恕。从理论上来说，刑事赔偿以受害人为具体救济对象，以悔罪与宽恕为目的，促进加害人对罪行的真诚悔过并取得受害人和社会的谅解，以修复正义。[11]通常，刑事和解更能体现这种实质正义的修复：加害人与受害人之间的有效沟通，加害人的真心悔过和受害人的真心谅解与宽恕，这有助于切实恢复原有的生活与社会秩序，可以矫正传统司法方式所追求的抽象和形式正义之偏。[12]因此，实现实质正义是刑事诉前赔偿的终极目的。不过根据具体法律规定，如2011年刑法第三十六条、第三十七条和2012年刑事诉讼法第二百七十七条，加害人的刑事诉前赔偿还有其他刑事目的：自动履行部分刑事法律义务，寻求在刑事各个程序中的具体利益，如轻微犯罪不定罪，免除或减轻刑罚等。

2．民事上的给付目的。这一给付目的非常明确，即履行侵权损害赔偿的义务，弥补受害人的损失，修复被破坏的民事社会关系。但是，在刑事诉讼程序中，即便是刑事附带民事诉讼中，关于侵权损害数额，并不能以刑事证据规则和标准来认定，而是以民事证据规则和标准来确认。诚如上述案例评析所论证的，加害人因同一盗窃行为或同一时期内所有的盗窃行为所造成的受害人经济损失，因为证据规则和认定标准不同，刑事判决所确认的犯罪数额，并不等同于民事法上加害人应承担的侵权损害赔偿数额。因此，原告如果想证明她与被告之间的刑事诉前赔偿协议违背对价原则，或她多赔偿的部分欠缺给付目的，那么，她应以民事实体法和民事诉讼法为基础，来证明其子应当承担的具体侵权损害赔偿数额，以及该损害赔偿数额与其刑事诉前赔偿数额之间存在的明显而具体的差额。犯罪数额与刑事诉前赔偿数额之间的差额，不足以作为证明原、被告之间达成的刑事诉前赔偿协议违反对价原则的事实。

三、刑事诉前赔偿成立给付不当得利的可能性

（一）刑事诉前赔偿与给付不当得利之间的逻辑关系

如果刑事诉前赔偿构成给付不当得利，那么其中应当具有如下法律逻辑关系：加害人的加害行为→受害人的经济损失→加害人单方意思表示或双方达成和解协议→加害人履行赔偿→双方形成给付关系→给付欠缺目的→引发财产返还法律后果→返还标的为债→不当得利请求权产生。

合同是最典型的法律行为之一，通常也是其他一些法律行为的原因行为。[13]刑事诉前赔偿是一种法律行为，而刑事和解协议也是一种合同，因此，刑事诉前赔偿或刑事和解协议都可类推适用关于合同法有关合同无效或被撤销的规定。[14]

刑事诉前赔偿因欠缺给付目的而发生返还，可以按照赔偿标的性质不同而进行分析。当赔偿标的本身就是一种债时，则财产返还同样是债，自然这种请求权为不当得利请求权。当赔偿标的是物、劳务等非债形式时，如果发生同质返还，涉及不当得利的债权性质或物权变动理论问题，须另行讨论；如果利益受损人请求赔偿损失和折价赔偿，则成立不当得利。

（二）我国物权变动理论对构成给付不当得利的影响

通说认为，民法通则第九十二条规定的不当得利应当具备四个构成要件：一方利益受损；另一方受益；一方受损与另一方受益有直接的关系；受益没有合法依据。事实上，我国法律和理论通说关于不当得利还隐含了另一个要件：不当得利返还请求权一定是一种债权请求权。非债非物的给付发生同质返还时，一般不认定为不当得利之债返还；而物的给付发生同质返还时，是否构成不当得利请求权，不同国家的规定并不相同，这与物权变动理论有关。

物权变动存在无因性和有因性的区别：无因性则意味着物权变动的唯一原因就是法定公示行为已发生：或已交付，或已登记；而有因性则意味着，物权变动以变更权利的行为（原因行为）合法有效为前提和实质要件，交付或登记只是形式要件。基于物权无因性理论，物一旦发生交付或变更登记，则物权发生有效移转，当原因行为无效而发生财产返还时，这种返还请求权为债权请求权，而非物上请求权；而基于物权有因性理论，只要因原因行为无效而发生原物返还问题，视为物权没有发生变更，原物返还请求权是物权请求权而非债权请求权。因此，刑事诉前赔偿是否能够成立不当得利，还要考虑我国物权法所坚持的物权变动理论问题。

我国法律和理论通说信奉物权行为有因性原理，如果原因行为无效或被撤销后，虽然原物被他人占有或被登记在他人名下，但原物的物权依旧属于原权利人，这时原物返还是物权行为而非债权行为。[15]但是如果原物不能返还（原物不存在，或者因善意取得而使利益受损一方不再享有原物返还请求权），或者不必要返还（原物损失严重不能修复，返还已不能实现原有价值，或者种类物无返还必要），或者返还不宜实现（如现金赔偿后，钱币进入流通无从分辨），依旧要产生不当得利问题。

（三）刑事诉前赔偿成立给付不当得利的可能性分析

如上文所述，刑事诉前赔偿标的可能有多种类型，但是一旦因欠缺目的而引发财产返还法律后果时，以债返还的可能性最大。事实上，刑事诉前赔偿标的本身多为金钱，如果返还，原物（钱币本身）返还的可能性非常小，也没有必要，这就产生了不当得利之债请求权。因此，刑事诉前赔偿是否能够成立不当得利，其核心在于是否欠缺给付目的。

行为的目的可以是行为人所明示的，也可以是根据法律、政策、行为习惯或法理可推定的，但只有正当、合法的目的才受法律保护。刑事诉前赔偿也不例外。所谓刑事诉前赔偿欠缺给付目的，是指其欠缺正当、合法的目的。刑事上的正当、合法目的自然包括法律规定和理论上通说所认为的，在本质上，以悔罪和宽恕促进原有刑事意义上的社会关系重新修复；在功利上，加害人基于法律所规定的在侦查、提起诉讼、审判乃至服刑等阶段所可能获得的刑事法律上的利益。民事上的正当、合法目的则是弥补受害人的财产和精神损失，修复原有民事意义上的社会关系。如果刑事诉前赔偿并不以上述正当、合法目的为基础，或者虽以此为基础，但给付后这些目的不能实现或丧失，则该赔偿为欠缺给付目的。

四、刑事诉前赔偿成立给付不当得利的情形

（一）刑事诉前赔偿成立不当得利的排除

为了论述的准确性，本部分先将刑事诉前赔偿不可能成立不当得利的情形进行梳理和排除。其一，刑事诉前赔偿不欠缺给付目的。即，该赔偿具有明确的、正当、合法的给付目的，并且该目的已实现，赔偿行为合法、有效，标的权利人发生有效变更，因此，不会引发返还问题，也无不当得利的可能。其二，标的为非债形式，赔偿虽然欠缺目的，但仅发生同质返还，如果标的为物，返还的也是物，标的是劳务或其他行为，返还的也是劳务或行为，不可能构成不当得利。

有一种特殊情形需要说明，即，赔偿标的是债，赔偿行为无效后虽然产生了债权请求权，但双方协议以物抵债，返还的不是债，而是用其他物进行折抵，这时是否成立不当得利。考察这种情形，利益受损人所享有的并非物权请求权，而是债权请求权，负有返还义务的受益人所负担的也是一种履行不当得利的义务，虽然以物抵债，但其本质上，请求权基础依旧是不当得利，成立不当得利法律关系。

（二）刑事诉前赔偿成立给付不当得利的具体情形

1．刑事诉前赔偿因目的非法而自始欠缺给付目的。如果刑事诉前赔偿主要是为了实现法律所禁止的目的，无论这种给付是基于单方（加害人或受害人一方）意愿、第三人意愿还是双方合意，该给付行为及其原因行为无效。无效后，该赔偿被认为自始欠缺给付目的。例如，甲是某国土局负责人，因醉驾致受害人重伤，而受害人的丈夫乙是开发商，垂涎甲管理下的某地块多年，因公司资质太低而不得，后甲与乙协议：甲为乙签批土地使用手续；乙不告发甲，甲也不再对受害人进行损害赔偿。再如，甲不小心造成乙重伤，后甲乙达成赔偿协议：甲为乙杀掉丙或甲自断右手，乙不再要求甲赔偿损失，也不告发甲。上述赔偿标的均为法律所严格禁止不得为的情形。赔偿目的非法还包括非法处分国家、集体或他人的财产的情形。例如加害人非因行使职责而致受害人遭受重大损失，但却以国家财产对受害人进行高额赔偿换取受害人的谅解和不告发。需要特别注意的是，一是刑事诉前赔偿或和解协议以规避刑事责任为目的，如某强奸赔偿案中，强奸者（男方）与被强奸者（女方）事后达成和解协议：女方改口不是强奸而是自愿；男方同意娶女方为妻。[16]二是反向诉前赔偿，如“村霸村长”故意伤害他人却让受害人赔偿“出力费”。[17]笔者认为，这些协议明显违反了法律强制性规定，应认定无效。

2.刑事诉前赔偿因认识错误而自始欠缺目的。通常，这种情况发生于单方行为，即加害人单方决定进行赔偿的情况。如果加害人因为错误的认识而进行赔偿，则其赔偿也自始欠缺法律目的。错误认识可以分为给付对象认识错误、行为认识错误，赔偿标的认识错误等。关于对象认识错误，例如本来张三伤害了李四，误认为伤害的是王五而将赔偿款10万元汇给王五。关于行为认识错误，例如，加害人误将一般民事侵权行为当作犯罪行为而单方直接赔付10万元；将正当防卫或紧急避险等合法行为误认为是犯罪行为而给予赔偿。[18]关于赔偿标的错误，主要表现为将受侵害的甲物（市场价值很低）误认为是乙物（市场价值很高），或者对受害人损失具体数额认识错误等。

3．刑事诉前赔偿因意思表示不真实而嗣后欠缺给付目的。如果法律行为因为意思表示不真实，则该行为属于可撤销或可变更行为。行为可撤销的法定事由可参照合同法第五十四条的规定，即因为存在重大误解、受到欺诈或胁迫、乘人之危或显失公平等事由，双方达成的和解协议或赔偿行为被撤销。被撤销后，则该赔偿嗣后已无给付目的。在梁某盗窃犯罪的诉前赔偿协议签署时，如果有足够证据证实梁女士及其子梁某受到周某的欺诈或胁迫，则该诉前赔偿协议应被撤销，进而发生财产返还问题，可以成立不当得利。

4.刑事诉前赔偿目的没有达到。这种情况多因附加了合法性条件而该条件没有成就，或者发生情势变更等。例如，当事人约定如果达到一定合法目的而情愿以超过受害人的经济损失数额进行赔偿，或者因为法律的修改导致定罪、量刑标准发生变化，或者遭受的经济损失因情势变更而发生明显增减，等等。如甲某因故意纵火毁坏了乙某的房屋，在协商赔偿时，相同位置的相同房屋价值大约50万元，两人协商后进行赔偿并已给付。但给付时则因市场原因，大致相当的房屋市场价值超过80万，已赔付的金钱价值不能实现受害人重新获得大致相同位置房屋的正当目的。

五、结语

由于不当得利制度本身的复杂性和刑事诉前赔偿法律性质及其给付目的的多重性，使得刑事诉前赔偿能否构成不当得利这一法律问题也变得比较复杂；加之实际案例和相关资料的有限性，并且理论上关于不当得利、刑事诉前赔偿等法律问题还存在较大争议，所以本文所做的一些理论探讨，难免会挂一漏万。但该问题的进一步深入分析、研究、论证，毕竟对相关理论的充实，对不当得利或刑事诉前赔偿等法律制度的完善，以及对审判实务工作的指导，或许都有裨益。

【注释】 

[1]郝绍彬、黄淳、芦明玉：“刑事诉前‘多’赔偿部分是否构成不当得利”，载2014年7月31日《人民法院报》。 

[2]陈建桦、刁涌：“新刑事诉讼法中刑事和解规定的实体法解读—以适用范围为例”，载《河北法学》2013年第11期。 

[3]王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第29-45页。 

[4]郑丽萍：“新刑事诉讼法视域下的刑事和解制度研究”，载《比较法研究》2013年第2期。 

[5]高永明：“基于刑事和解的赔偿减刑”，载《中国刑事法杂志》2013年第11期。 

[6]王文华、刘宏武：“‘赔偿损失’对刑事责任的影响—兼论我国《刑法》中‘赔偿损失’的类型化研究”，载《法学杂志》2014年第1期。 

[7]付小容：“刑事损害赔偿影响量刑的法理分析”，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2013年第10期。 

[8]王瑞君：“赔偿在刑事诉讼不同阶段地位的失衡与解决对策”，载《社会科学研究》2010年第10期。 

[9]黄京平：“刑事和解的政策性运行到法制化运行—以当事人和解的轻伤害案件为样本的分析”，载《中国法学》2013年第3期。 

[10]姿爱华：“不当得利‘没有合法根据’之概念澄清—基于“给付”概念的中国法重释”，载《法律科学》2012年第6期。 

[11]姜敏：“刑事和解：中国刑事司法从报应正义向恢复正义转型的路径”，载《政法论坛》2013年第5期。 

[12]高永明：“基于刑事和解的赔偿减刑”，载《中国刑事法杂志》2013年第11期。 

[13][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，王晓晔、邵建东、程建英等译，法律出版社2003年版，第316页。 

[14]刘丽、谢春华：“民事审判中刑事和解协议效力的认定—一浙江宁波中院判决翁明奎诉毕君等合同纠纷案”，载2012年5月10日《人民法院报》。 

[15]赵俊劳：“论有因性立法模式下的不当得利制度的构造—关于我国不当得利制度适用范围的思考”，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2013年第9期。 

[16]萨其荣桂：“刑事和解实践中的行动者—法社会学视野下的制度变迁与行动者逻辑”，载《现代法学》2012年第2期。 

[17]张永生：“意外死亡的村长‘南霸天’”，载2014年7月13日《新京报》。 

[18]朱巍：“见义勇为被刑拘，让人心寒”，载2014年7月18日《新京报》。

【作者简介】重庆市高级人民法院；重庆市第五中级人民法院

【文章来源】《人民司法》2015年第17期