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虚拟财产的刑法保护路径研究

发布时间：2015-12-08　浏览次数：1596

【内容提要】虚拟财产作为一种特殊的财产类型与财物具有形式上的显著差异，因此，无论从现实的还是规范的角度分析，都不宜将虚拟财产作为传统财产犯罪的对象。另外，与虚拟财产具有相似特征的知识财产从财产犯罪中的分离也为上述结论提供了依据。依据罪刑法定原则，侵犯虚拟财产的违法行为并不适用盗窃罪、侵犯通信自由罪等，相关的计算机犯罪也不能体现其牟利的违法性质。所以，仍需从立法完善的角度对虚拟财产进行刑法保护，在相关条款中规定牟利型的计算机犯罪并加重刑罚。
【关键词】虚拟财产 财产犯罪 财物 刑法保护

      虚拟财产的刑法保护问题的提出与人们对私有财产保护的法律意识不断增强具有异常紧密的关系。法律不仅要保护合法所有者的正当财产权利，同时对于通过违法手段获取财产的行为也要予以严惩，而刑法就是其中最为重要的手段之一。但是，对虚拟财产如何进行刑法保护却在理论学界一直争论不休，观点甚多，其中较为有力的观点是将盗窃虚拟财产的行为按照普通盗窃罪处理。但笔者对此不敢苟同，本文拟从反对这一观点的立场出发，来重新探讨虚拟财产的刑法保护问题。

一、虚拟财产不宜作为财产犯罪对象
　　虚拟财产首先是财产，对于财产的刑法保护自然首选有关财产犯罪的规定。但是，我们必须认识到与虚拟财产同样作为无形财产的知识财产已经被独立出来，不再按照传统的财产犯罪加以保护，从而表明前述结论不再是毋庸置疑的说法，也促使我们必须反思这种经验主义的可靠性。就此，笔者认为包括虚拟财产和知识财产在内的无形财产不应当成为传统财产犯罪的对象，具体理由如下：
　　（一）形式差别影响犯罪构成
　　从现实的角度分析，有形财产和无形财产的区别并不是本质的，而是形式上的重要不同，但刑事立法正是针对这种形式差别进行不同的规制。就财产犯罪的基本分类而言，比较常见的一种分类方式是将财产罪分为取得罪与毁弃罪。前者包括盗窃罪、强盗罪、侵占罪、恐吓罪、诈欺罪等等，而后者主要是毁弃罪[1]。在我国刑法分则第五章规定的财产犯罪当中，也是多以取得犯罪为主，此类犯罪以不正当地利用他人财产为主要行为方式，而其前提条件就是对财产进行占有的转移，前述不同的财产罪之间往往是取得方式的差异，而对象基本相同。在此一点上，有形财产与无形财产不同的存在形态对犯罪手段产生了重要影响，也就是说，如果特定无形财产不能实现完全的转移占有，就有可能对传统财产犯罪的犯罪构成形成了一定的冲击。从民法理论的角度来看，一般认为“无形产权不能具有所有权的全部权能，其中最为重要的，是无形产权的权利人不能对权利标的实施‘占有’，其权利的行使采用的是一种独特的方式。因此，物权法有关占有的保护以及有关取得时效的规定等，均不能适用于无形产权。此外，对无形产权的法律救济方法也与物权的保护不同，例如，对于无形产权的侵犯，就不可能适用‘返还原物’的救济方法”[2]。这种区别延伸到刑法领域，就会使得特定财产犯罪是否能够以无形财产为对象产生了诸多困惑，例如侵害对象的转移占有是否成立、财产损失如何计算、既遂未遂的判断标准怎样认定等等[3]，都是无法解决的实际问题，如果我们坚持认为虚拟财产可以作为传统财产犯罪对象的话，可能上述问题将会持续存在，甚至成为永久性的障碍。所以，在没有彻底解决上述问题的前提下，简单的认为虚拟财产属于财产犯罪对象的范畴并不妥当，属于不可取的权宜之计。“在这一点上我们必须认识到，网络空间的特征对于法律的影响是全方面的，根据传统法律对网络空间进行渗透根本不能寻求到有效的解决途径，反而有可能造成更大的混乱”[4]。
　　（二）现行刑法不宜扩张解释
　　从规范的角度分析，虚拟财产与财物的概念具有较大的区别，而刑法分则第五章的条文中多以财物作为犯罪对象，后者的范围无法涵盖虚拟财产。对于虚拟财产是否属于财物，持肯定观点的学者主要有以下几方面的理由：（1）对《刑法》第92条规定的“其他财产”应当作广义的理解，当然包括虚拟财产；（2）虚拟财产是一种无形财物，既然例如电力、天然气、电信码号等无形财物可以成为财产，前者自然也不应当有所例外；（3）虚拟财产可以被人们支配、控制、管理和使用，具有一定的价值属性，应当成为物权的客体。当然，该论者也不得不承认，该项财产具有一定的特殊性，实践中还须谨慎处理[5]。对此，笔者仍有必要重申本文的一个基本立场，就是有关于物与财产概念的区分问题：“与物权的概念相比较，财产是一个上位概念，而物权是一个下位概念，物权本身是财产权的一种，两者决不完全等同、相互替代”[6]。物的概念并非永恒不变的，随着科技的发展人们会发现或发明一些新的物品，例如电力等各种新型能源就是古代社会所没有的物，但这种发展必须以相对合理的解释为标准，不能任意扩张物的外延。虚拟财产和电力、天然气等物理能源根本不能相提并论，两者的存在形态、控制方式、数额计算等方面都存在着显著的差异，又怎么能作为同一种财物进行讨论呢？至于电信码号确实和虚拟财产具有很大的相似性，可是仔细分析我们又会发现，电信码号本身并不具有经济价值的属性，行为人复制他人电信码号只是为了窃取电信公司的通信服务，其中获取非法利益的关键手段在于如何盗接和复制通信设备，单纯获得电信码号这种信息并不足以满足行为人的特定需求。因此，虚拟财产仍是—种与电信码号相区别的财产类型。更为重要的一点是，上述特殊财产类型是否能够纳入财产犯罪的对象范畴已经有刑法规定或者司法解释作为依据，并非单纯的理论研究得出的结论，而且有关规定和司法解释已经明确了该类型财产的基本范围，没有进行扩大解释的余地⑴。那么，为什么虚拟财产却可以不经过立法规定或者是司法解释而一跃成为特定财产犯罪的犯罪对象呢？显然这种结论并不合理。
　　（三）分类细化代表立法方向
　　无形财产的典型代表知识财产已经从财产犯罪当中分离出来，这种分离预示出无形财产的诸多特征与传统的财产犯罪是难以相容的，这样一来，再将其他种类的无形财产作为财产犯罪的对象都是背其道而行之的做法。知识财产也是一种广义上的财产，侵犯知识财产的犯罪自然也属于广义上的财产犯罪。但自从人们对加强知识产权刑法保护的法律意识有所觉醒之时，就没有产生过将其与传统的财产犯罪合并的意图，尽管也曾有司法解释将非法窃取技术成果的违法行为按照盗窃罪处理，也不过是昙花一现，很快借刑法修订之机进行了纠正。目前，知识产权犯罪与财产犯罪的界限是相当明显的，那为什么对虚拟财产的立法方向却又如此含糊不清呢？显然，虚拟财产与知识财产两者之间的关系更为紧密一些，尤其在本质上都表现为一种具有经济价值的信息资源，而与财物等有形财产存在较大的差别。因此，从知识产权犯罪的独立我们可以看出，相同类型的信息资源并不适宜采用传统的方式进行刑法保护。“就无形财产来说，有形物和无形物的各自的保护方面是很不相同的，这是由于不同的保护方法性质和立法历史造成的”[7]。无形财产作为一种特殊的财产类型，其独立性表现在立法保护方面主要是采取更富有针对性的立法措施，将其进行个别化处理。这一点，也得到了部分民法学者的赞同，例如有人指出“在立法体系上，基于破坏在物权与债权区分基础上建立起来的财产权固有结构的不必要性，包括知识产权在内的无形产权不妨以特别法加以规定更为合理一些”[2]。这种立法思路应该是一以贯之的，即只要我们认为今后新出现的财产类型属于一种特殊的无形财产，就应该首先考虑对其进行特别的立法保护，而不是利用传统的方法进行规制，而虚拟财产就应如此。在此问题上，也反映出了立法的滞后性和局限性，一部法律不应该具有可以预见未来的功能，更不是无所不包的，对于新事物、新问题所表现出来的不适应性是可以理解和接受的，不宜对立法进行牵强附会的学理解释或者在实践中做出先入为主的有罪推定。
　　基于此，笔者认为对于虚拟财产的刑法保护必须与传统的财产犯罪划清界限，由于其对象的不相容性，不应该再被混为一谈。这是对无形财产进行刑法保护的基本原则，也是表明无形财产之独立性的重要标志。

二、现行法律框架下的规制选择
　　那么，是不是对于虚拟财产的刑法保护就只能坐等新的刑事法规或者司法解释出台以后才能进行呢？笔者认为并非如此。将侵犯虚拟财产的违法行为作为传统的财产犯罪进行规制是一种思路，但不是唯一的，而一旦证明该路径并不合理，就应该做出其他选择。就虚拟财产来说，笔者还须对该类型财产在刑法保护问题上的两个主要争议做—梳理。
　　（一）必要性和正当性的相关争议
　　有的学者曾就网络虚拟财产是否应当进行刑法保护指出，由于网络虚拟财产本身不是财产且没有价值，现实中将网络虚拟财产与真实财产相兑换的行为具有多方面的严重危害性，因此不仅不应当保护这种虚拟财产，反而要严格禁止虚拟财产和真实财产的兑换，主张将兑换行为按照犯罪论处[8]。之后，围绕着虚拟财产是否应当由刑法加以保护的问题曾有过针锋相对的理论争辩，这种争辩的积极意义在于，它能够进一步加深我们对虚拟财产问题的全面认识，由此形成的观点或结论也更具说服力⑵。
　　对此，笔者支持肯定论的观点，主张应当加强对虚拟财产包括刑法在内的各项立法保护。其中关于虚拟财产是否属于财产的问题此处不再过多重复，只是想要申明一点，财产既包括那些已经明确受到法律保护的类型，也应当涵盖具有现实意义但尚未得到立法直接认可的财产。成立前者的基础是，该财产必须首先是现实意义上的财产，而对于后者，由于立法的滞后性特征，致使该领域尚未得到健全法律的有效保护，但不能因此主张该项财产的虚无性，无视其客观存在。我们“必须正视的一个现实是，在一般人的观念中，虚拟的财产因其具备交换价值和一定的使用价值，而与传统物权法所谓的‘财产’没有本质区别”[9]。在承认虚拟财产是一种现实财产的前提之下，继续主张加以科学合理的立法保护才是正确的路径。目前，网络虚拟财产领域的各种乱象并不是虚拟财产本身造成的，而是由于立法不完善甚至出现真空地带的结果，以此为理由禁止虚拟财产的交易和发展过于极端，也与当今世界各国对于网络虚拟财产的立法态度背道而驰。正如否定论学者的文中所述，据估计“每年虚拟物品市场的交易规模应该有100多亿元”[10]，面对如此大规模的网上市场，我们又怎能以消极手段进行围追堵截呢？恐怕如此做的后果只会使得该类型的交易逐渐走入地下，成为一种新的更加严重的社会隐患。虚拟财产的各种问题并非来源于其本身，也不是不能解决的，只须立法进行积极应对即可逐步走向正轨。因此，我们必须正视由虚拟财产带来的各种经济、法律难题，从有效疏导的角度对这一虚拟市场交易进行合理规制，使其在正当化的基础之上进一步发挥繁荣经济的积极作用，而不是设立所谓“虚实交易罪”[8]彻底地扼杀这一经济现象，那样做的结果只会适得其反。
　　（二）是否构成财产犯罪的两种立场
　　在刑法学界，对于虚拟财产是否可以进行刑法保护存在两种对立的观点：肯定论的学者认为，在现行的法律框架下对侵犯虚拟财产的违法行为进行规制的重点在于，虚拟财产是否符合刑法意义上财产犯罪的“财产性”要件，而答案应当是肯定的。基于此，将侵犯虚拟财产的行为运用传统的财产犯罪条款加以规制具有法律依据[11]。这一观点也是司法实践部门的主要立场，并且在一些判决中得到了贯彻⑶。否定论的主张恰恰相反，依我国《刑法》第3条规定的罪刑法定原则来看，尽管窃取虚拟财产的行为显然对所有者构成了一定的损害，但是并不符合盗窃罪的全部构成要件，现如今的权宜之计只能是按照民事损害的救济渠道采取一定的补偿措施，例如损害赔偿、返还不当得利等等[12]。但是，两种意见都认为我国立法对于虚拟财产的规定存在严重的缺陷，应当借鉴其他国家或者地区的相关刑事立法对其进行完善。与理论界对于虚拟财产的看法相“呼应”，司法实践部门对于侵犯虚拟财产的刑事案件也出现了各种不同的处理意见：第一种意见是按照盗窃罪定罪处罚，也是目前出现最多的判决结果；第二种意见，对于盗窃QQ号码进行出售的行为按照侵犯通信自由罪处理，该判决主张QQ号码不属于刑法第92条所规定的的“其他财产”，但却是一种通信工具的代码，因此对于盗窃他人QQ号码的行为可以按照侵犯通信自由罪处罚；第三种意见是将此类行为按照破坏计算机信息系统罪定罪量刑。该罪是指，违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，以及对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。由于侵犯虚拟财产的行为多以破坏他人的计算机信息为必要手段，所以该罪名也在实践中有着广泛影响[13]。
　　不管是在理论学界，还是涉及实务部门，之所以存在上述不同的立场，究其原因无非就是虚拟财产的性质问题，也即虚拟财产是否可以作为传统财产犯罪对象来看待。答案如果是肯定的，只要犯罪数额达到一定的要求，就可以按照盗窃罪、诈骗罪等罪名进行处罚；反之，如果得出否定的答案，则需要对此类严重违法行为考虑适用其他罪名的可能性。因此，我们必须先要对此做出判断。根据上文的论述可知，笔者并不赞同虚拟财产作为财产犯罪对象的肯定论观点。除了上一部分已经阐明的几点理由以外，我们必须再次强调罪刑法定原则对于该问题的重要意义。罪刑法定原则的初衷在于人权保障，而实现人权保障最为重要的一点就是该原则是否能够发挥其“出罪功能”，即法无明文规定不得进行处罚。这一功能的实现仅靠罪刑法定的抽象原则是不可能的，更在很大程度上依赖于构成要件理论。构成要件理论是在罪刑法定主义的基础上形成和发展起来的，罪刑法定化必然要求构成要件法定化。但“如果没有构成要件作为评价标准和样板，刑事法律规定即使明确规定了相应各罪的罪状和刑罚，即实现了罪刑法定化，对于具体的个案而言也是没有什么意义的。可以说，正是借助于作为不法类型的构成要件，‘罪刑法定’方得以从逻辑的世界走向经验的世界”[14]，这是构成要件的首要机能。在我国刑法当中，构成要件理论类似于犯罪构成理论，而犯罪对象则是犯罪构成的重要组成部分。在特定的犯罪当中，犯罪对象的成立与否决定着罪与非罪、此罪与彼罪的关键问题。反观刑法分则第五章的条文规定，除少数几个罪名以资金、特定款物作为犯罪对象以外，其他诸如盗窃、抢劫、诈骗等罪名均以财物作为本罪的对象。从词义上分析，财物并不等同于财产，刑法第92条对财产的范围进行了详细说明，但该法并无关于财物的概念解释，如果说两个定义的内涵是相同的，至少立法上是行不通的。虚拟财产属于财产的范畴，这也只是一种事实现象，并没有得到立法上的认可，退一步讲，即使虚拟财产属于刑法第92条规定的“其他财产”，也不能说明它与财物是何种关系。有的学者指出，“盗窃虚拟财产与盗窃现实财产，只是物体存在空间不同，物体形态不同，盗窃手法不同而已，其基本原理和性质，与刑法之传统盗窃罪构成要件，并非相互抵触，格格不入，完全可以适用盗窃罪法条对其定罪处罚”[15]，这种观点着实有些蹊跷，为什么如此多的不同要件却未能阻却犯罪构成的成立呢？难道只要“基本原理和性质”相符就能够忽视其他瑕疵的存在吗？还有的学者认为，虚拟财产之所以迟迟不能得到普遍的认可，主要原因在于传统犯罪对象理论带来的障碍。如果我们将犯罪对象修正为“承载刑法法益的客观存在”，就完全可以解决这一问题，因为虚拟财产本身就具有客观存在性[16]。其实这种观点也没有彻底搞清楚虚拟财产问题的本质所在，犯罪对象只不过是一个抽象的理论概念，即便传统的犯罪对象理论需要调整，也不能影响刑法规范的具体条文。虚拟财产是否属于传统的犯罪对象是一个理论问题，而是否可以被作为财产犯罪的对象是一个司法实践问题，即便前者得到了解决，后者仍然需要继续探讨。况且，虚拟财产是否属于犯罪对象的问题已经不再是特别重要、需要深究的问题，因为实践中已经发生了严重侵害虚拟财产的违法行为，现在亟待解决的是如何对其进行保护的问题。
　　犯罪构成理论要求定罪必须以刑法规定为准，这个司法认定的过程是一个形式的符合，而不是深究该罪名的“基本原理和性质”，形式要件具备了，就说明实质要件也已经具备，但如果形式要件有所抵牾，那么也不能以实质符合性来掩盖形式上的残缺。至于刑法分NU第五章的章罪名“侵犯财产罪”并不具有严格的法律适用效力，而理论上所说的犯罪客体即财产所有权也不能代替财物，因此，在此问题上我们需要探讨的并非是虚拟财产与财产的关系——这也是无须探讨的——而是虚拟财产到底是不是财物。对此的回答，笔者认为应当是否定的。财物的核心词在于物，物的概念不同于财产，尽管西方国家曾在民法理论中将其同等看待，但在我国立法当中，物与财产并不相同。例如《物权法》第2条规定，本法所称物，包括动产和不动产，这显然小于财产的范围。虚拟财产本质上是一种具有经济价值的信息，信息是一系列具有特定意义的数据的组合，在任何意义上都不能与物相提并论。因此，就犯罪对象是否相符的问题，侵犯虚拟财产的违法行为是不能成立传统财产犯罪的。否则，就违反了刑法分则具体条文的相关规定，也违背了罪刑法定原则的基本精神。
　　（三）其他犯罪成立的可能性探究
　　根据否定论的观点，如果此类行为不能依财产犯罪论处，就只能按照民事法律进行处理，这也是一种不全面的认识。因为侵犯虚拟财产的行为就其本身的行为方式而言，也有可能侵犯特定的刑法法益，撇开财产犯罪所形成的“构成要件上的桎梏”就无须考虑对象的合理性问题，从而以其特定的手段所形成的严重社会危害性选择更为妥当的罪名。以破坏计算机信息系统罪为例，由于侵犯虚拟财产的行为多以利用较高的计算机技术（制造病毒或者盗号木马软件等）窃取他人的信息数据为主要方法，在此过程当中，如果行为人对相关数据进行修改、删除或者增加，导致计算机系统不能正常运行，造成严重后果的，就可以按照该罪进行处理，由此涉及的通过虚拟财产交易获利的部分，可以作为从重的量刑情节加以考虑。只不过在适用该罪名的时候同样需要注意，此罪属于情节犯，必须造成计算机系统不能正常运行的严重后果，方可定罪。但是，对于侵犯通信自由罪的适用问题却应当采取谨慎的态度，司法工作人员往往在涉及电子邮箱、QQ号码或者其他聊天工具的案件中会考虑这一罪名，对于盗取该类信息的行为人依侵犯通信自由罪论处⑷。根据刑法第252条的规定，侵犯通信自由罪，是指隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的行为。同时，全国人民代表大会常务委员会于2000年12月28日通过的《关于维护互联网安全的决定》第四条第二项规定：“非法截获、篡改、删除他人电子邮件或其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”依上述法律规定分析，其中两点必须引起我们的注意：第一，本罪的对象是他人的信件。那么，我们该如何解释才能将各种聊天工具和信件对应起来呢？显然，仅从扩张解释的角度是不能得出这种结论的。我们不能因为两者发挥的特定功能相似，就在法律意义上主张内涵也是相同的。事实上，即便是电子邮箱也与我们日常所说的信件存在着较大的区别，前者更类似于储存、收发信件的自动设备，而不是信件本身。从这一点看来，对于上述解释结论是存在疑问的，有类推解释的嫌疑。第二，侵犯通信自由罪的客观行为方式也是特定化的，只应当包括隐匿、毁弃和非法开拆三种手段。而对于上述窃取他人的电子邮件和聊天工具账号的行为，是无法通过这三种行为完成的，也就是说，在客观方面也是与侵犯通信自由罪不甚相符的。因此，笔者赞同如下观点：某些行为，即使存在侵犯通信自由的实质结果，但是不能构成侵犯通信自由罪[17]。由于侵犯虚拟财产的违法行为本身具有复杂性的特征，在适用罪名的问题上必须慎之又慎，不应过多的看重实质结果的危害性，更要强调形式特征的完全符合。
　　除此以外，在司法实践中还有适用《刑法修正案（七）》第9条的规定来处理盗窃网络虚拟财产的案例⑸。该条款对原有的非法侵入计算机信息系统罪进行了补充，增加了如下内容：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”其中第二款所规定的非法获取计算机信息系统数据罪与以往实践中所发生侵犯虚拟财产的违法行为基本相似，在犯罪构成方面并不存在实质性的障碍。但是，如果对该罪设立的立法初衷认真推敲，我们也不难发现其对虚拟财产的保护力度显然是远远不够的。在上述案例当中，行为人通过木马病毒盗窃虚拟财产，直接非法获利达1000多万元，而主犯王华也只不过被判处了1年2个月的有期徒刑，并处罚金50万元，其罪刑不均衡甚为明显。个中原因在于，刑法设立此罪名主要保护计算机信息系统的安全，并非在于打击盗窃虚拟财产的违法行为。因此，即使将行为人获利的多少作为一种量刑情节来考虑，但如果没有对计算机信息系统构成严重的安全性威胁，也不宜加重处罚。由此来看，作为非法获取信息数据之后的牟利行为，并不是本罪所要着重惩罚的行为，在量刑上也无法得到完整的体现。甚至可以说，即便不考虑行为人在此过程中的获利数额，也并没有违反刑法的相关规定。实际上，“虽然新增加的‘非法获取计算机信息系统数据罪’和‘非法控制计算机信息系统罪’扩大了计算机犯罪的打击范围，但并没有把窃取网民信息交易获利等行为认定为犯罪”[18]，两者尽管在部分内容上出现交叉或重合，但此类罪名仍然不是非常富有针对性的能够有效打击网络虚拟财产犯罪的最佳选择。
　　总之，由于在犯罪构成要件上的诸多限制和差异，使得目前我国刑法体系中并没有真正与侵犯虚拟财产的违法行为直接相关的罪名。这种立法上的严重缺陷将会导致虚拟财产乃至其他种类的无形财产的法律保护出现漏洞，使得许多违法行为人有可乘之机，对虚拟财产的合法拥有者也构成了严重的威胁，使得网络虚拟市场呈现出混乱无序的不良状况，亟待有权机关对此做出有效的规制。

三、虚拟财产的刑事立法建议
　　目前，由于虚拟财产的相关立法研究仍然处于相对落后的状态，在此领域当中，无法可依是关键所在。尤其在虚拟财产交易部分，可以说呈现出一种混乱和无序化的状态。从目前来看，侵犯虚拟财产的行为类型大致有以下几种：（1）盗用账号以获得虚拟财产；（2）非法伪造；（3）针对虚拟财产进行欺诈而获利[19]。瑞星公司和网游网联合发布了中国第一份针对网络游戏安全的调查报告。这项调查涉及全国3.4万玩家、32家网络游戏公司以及4560家网吧。该报告显示，61％玩家的虚拟物品与装备经常被盗，目前网络游戏的安全问题主要就是游戏盗号问题[20]。既然虚拟财产的财产属性已经得到了人们的认可，那么，对于侵犯虚拟财产的违法行为却得不到有效的扼制就是一种不合理的现象。除了网络游戏盗号的问题以外，QQ号码、电子邮件、虚拟货币等等其他类型的虚拟财产也是违法分子的行为目标，由此引发的消极影响严重干扰了网络市场的正常运行，损害了众多网友的基本权益。
　　（一）虚拟财产刑法保护的进路分析
　　从刑事立法上讲，对虚拟财产确立完整的法律保护体系，特别是对侵犯虚拟财产的违法行为引入传统财产犯罪的条款加以严惩，或者建立全新的刑事保护体系，这不仅是对虚拟财产所有人应有权益的法律保护，而且是刑事立法自我完善和满足社会需要的应有举措[21]。对此，学者们也提出了许多积极的立法建议。有的学者认为，对于虚拟财产进行刑法保护的路径有三：一是通过司法解释，完善对虚拟财产的刑法保护；二是通过立法解释，达成上述目标；三是通过刑事立法，解决这一问题。其中包括对刑法第92条“其他财产”的补充和对第264条盗窃罪的重构[13]。还有的学者在“与国际相协调”和“扩张解释刑法第92条”的基础上，指出了更为全面的虚拟财产立法保护途径，具体包括以刑法修正案的方式、制定单行刑法的方式以及系统修订刑法典的方式等[17]。当然，对于虚拟财产合法化的问题也有人提出了质疑，“且不说为国家关于制定虚拟财产价值衡量标准和立法工作的难度有多大，虚拟财产合法化将带来更大的社会问题，比如‘通货膨胀’，比如交易征税等等”[22]，这些也是不得不面临的一系列难题。
　　对于上述不同的建议，笔者自然支持对虚拟财产进行立法保护的观点。尽管虚拟财产的诸多问题仍然不甚明朗，尤其是民法领域对此方面的研究也是仅仅处于尝试、摸索的初级阶段，但这并不妨碍我们暂时建立有关于虚拟财产的基本的法律保护体系，并以此为契机进一步在司法运用当中完善该体系。从目前的国内外研究现状来看，对虚拟财产加以合法化并积极地进行立法保护是主流趋势，即便在这一过程中可能会遇到很多难以解决的问题，但这并不足以成为我们否定虚拟财产合法化的理由。就当前的违法现状来看，侵犯虚拟财产的行为给刑事司法实践造成了极大的困扰，成为这一领域最为迫切解决的难题之一，因此，我们不妨在虚拟财产的立法保护问题上采取齐头并进、多管齐下的方式，以虚拟财产的合法化作为基础，以其全方面的立法保护为目标，构建科学的法律保护体系。
　　那么，就虚拟财产的刑法保护而言，其具体路径又该如何取舍呢？笔者认为，最好以直接的刑事立法完善作为选择，不宜采取其他立法模式。首先，通过司法解释或者立法解释并不能解决这一问题。因为不管上述何种解释，都是对法律规定不甚明确的地方做出的说明，然而虚拟财产的刑法问题并非源于法律规定的不明确，而是根本没有直接的相关规定，两种情况不能混为一谈。正如有些学者所指出的，“正是立法上的粗疏给法官适用刑法带来了一定的困难，从而为司法解释大行其道提供了契机。其结果是立法权的收缩甚至旁落，司法权的强势甚至膨胀。司法解释大量出现，架空了法律，甚至出现了欲疏益密的状况，可谓适得其反”[23]。所以，任何解释都不应当代替立法去解决现实问题，即便立法解释也是如此。其次，尽管虚拟财产的刑法保护问题亟待解决，但并没有达到足以为此制定单行刑法的程度。一方面，虚拟财产的问题是个别问题，只须个别处理即可，它并没有从根本上动摇了刑法当中的财产保护体系，也没有形成足以彻底改变财产犯罪构成的影响力；另一方面，侵犯虚拟财产的违法行为表现较为单一，尽管常与一定的高科技手段相联系，但侵害方式也不复杂，制定单行刑法的必要性和可行性并不具备。总体而言，侵犯虚拟财产的违法行为尽管已经具备相当严重的社会危害性，但仍然是一种单一性的、非体系化的行为类型。最后，笔者仍要说明的是，上述学者都将财产犯罪作为虚拟财产刑法保护的最终路径，拟通过扩大“财物”的范围解决这一问题，显然是不妥当的。“在信息时代，在网络世界，在虚拟空间，……需要将网络数据理解为财物，这和传统的财物概念离得比较远。网络上不仅有数据资料，还有虚拟财产。它们可以瞬间产生，也可以顷刻消失。有时，盗窃发生后，被害人并未失去占有。这一切，很大程度上有别于传统的财产、财物、物品概念”[24]。这种立法选择只会造成已有的财产犯罪呈现出对象体系上的混乱性，甚至会对个罪的客观方面产生消极的影响，从而导致财产犯罪的犯罪构成在整体上趋于不合理。因此，对于虚拟财产的刑法保护必须在立法完善上另辟蹊径，设置更有针对性的独立的罪名对该类违法行为进行规制。
　　（二）以侵财型计算机犯罪为导向的条文设置
　　对于侵犯网络虚拟财产的行为，有些国家或者地区已经通过各种方式将其纳入到了刑法的保护范围当中。瑞士刑法典第143条明确规定了非法获取数据罪，其内容为“为使自己或他人非法获利，为自己或他人获取以电子或以类似方式储存或转送的非本人的已经采取特殊保安措施的数据的，”即构成非法获取数据罪。对于侵犯他人虚拟财产的行为，往往以非法获取网络数据为必要，自然可以按照此罪追究刑事责任[11]。与此相类似的国家还有波兰、俄罗斯、芬兰等，上述国家的刑法典或者在计算机犯罪领域，或者在信息保护犯罪当中规定了对虚拟财产进行非法获取的犯罪行为。不过，其共同缺陷就在于并没有认识到此类犯罪的牟利目的，只是处罚其未经许可的取得行为。例如波兰刑法典第267条第1项规定，任何人在未经授权的情况下，以开拆密封信件、连接传递信息的线路、破坏对信息所采取的电子、磁性或者其他特别保护的手段，获取并非预定让其知悉的信息的，处罚金、限制自由或者不超过2年的剥夺自由。当然，还有一些国家是将类似于窃取虚拟财产的行为作为财产犯罪加以规定的，例如捷克刑法典第230规定的非法进入计算机系统或者数据介质罪就属于第五编侵犯财产罪的内容，以及葡萄牙刑法典第221条规定的信息或者通讯诈骗罪就属于一般侵犯财产罪的范畴，其中还要求必须具有“给他人造成财产损失”的情节。由此可见，各国在对侵犯虚拟财产的违法行为如何进行刑法规制的问题上并没有统一的认识，多数国家对此问题甚至并无相关的立法规定，这一现状虽有利于我们对此类行为作更深一步的立法研究，但也在立法完善的取向上造成了一定的困扰。
　　前文所述，对于侵犯虚拟财产的违法行为，主要表现为通过一定的非法手段窃取经他人采取保护措施的特定种类的信息、数据等内容，因此，在罪名的数量上设置为一个即可。接下来的问题是，该罪名所侵犯的主要客体是什么，也即应当将其规定在刑法分则的第几章当中。对于侵犯虚拟财产的违法行为，如果以犯罪论之，所侵犯的应当是复杂客体，除了财产所有权以外，还应当包括计算机信息系统的安全性。就虚拟财产的特定属性而言，笔者认为应当将计算机信息系统的安全性作为首要客体加以对待。原因在于，尽管该类行为以获取财产利益为主要目的，但主要目的并不决定犯罪属性，以知识产权犯罪为例，该类型的犯罪也多以经济利益作为追求目标，但却并没有将首要客体设置为财产所有权，而是以知识产权的相关管理制度作为主要客体。其实除普通财产犯罪以外，其他类型的经济犯罪也往往以追求经济价值作为犯罪目的，但之所以不再以财产犯罪论之，主要原因还是在于与普通财产所有权相比较，发生在特定领域的、侵犯了其他类型客体的犯罪应当尽可能彰显其特殊性。在法益保护选择的过程中，特殊利益往往占据了主要地位，因为经济利益毕竟是终极的目标，尤其在未遂的情况下，计算机信息系统的安全性这种特殊法益表现的更为突出。“主要客体决定该具体性犯罪的性质，从而也决定该犯罪在刑法分则的归属”[25]。如果说该项犯罪所侵犯的主要客体是计算机信息系统的安全性，那么其罪名的具体设置应该属于刑法分则扰乱公共秩序罪当中的罪名。该罪名设置在客观方面与第285条第2款和第3款基本相同，只是突出了牟利的犯罪目的，因此，可以在该条规定的基础上增加第4款，规定如下内容：“以牟利为目的实施上述行为的，依照规定从重处罚”。当然，这也只是对侵犯虚拟财产的违法行为进行的即时性的立法修订，只是希望能够在尽可能短的时间内对此问题作出规制，并不足以全面反映该问题的严重性，如果将来的立法条件更为成熟的话，应当在本章中独立规定计算机犯罪一节。
　　
【注释与参考文献】
　　⑴《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中第1条第3项规定，盗窃的公私财物包括电力、煤气、天然气等。尽管其中并没有完全列举出所有无体物的种类，但是从其已经明示的三种类型推测，这里只是对无体能源的一种概括，并不包括其他种类的无形财产。
　　⑵具体争议参见王志祥，袁宏山：《论虚拟财产刑事保护的正当性——与侯国云教授商榷》，载《北方法学》
　　2010年第4期；侯国云：《再论虚拟财产刑事保护的不当性——与王志祥博士商榷》，载《北方法学》2012年第2期。
　　⑶具体案例参见余东明：《“Q币大盗”的命运——首例虚拟财产盗窃案记录》，载《法律与生活》2007年第9期；霍仕明，张国强：《虚拟财产遭遇真实抢劫的量刑困惑》，载《法制日报》2009年6月4日第9版。
　　⑷2005年12月9日，深圳市南山区法院开庭审理了腾讯计算机有限公司员工曾某利用负责监控工作的便利，盗窃QQ号码后与杨某合谋倒卖牟利一案。这是我国首宗盗窃QQ号码被提起公诉的案件。最后，法院以侵犯通信自由罪判处两名被告人拘役六个月，并处罚金6万余元。参见广东省深圳市南山区人民法院刑事判决书（2006）深南法刑初字第56号。
　　⑸2009年6月5日，南京市鼓楼区法院以“非法侵入计算机系统罪”对轰动一时的“大小姐病毒案”做出判决，对盗窃游戏装备，非法获利金额高达1000余万元的6名被告人分别判处1年至1年2个月有期徒刑，并处10万至50万罚金。此案是我国首次适用《刑法修正案（七）》关于“非法侵入计算机系统罪”增设的二、三款对网络黑客进行判决的案件。
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　　[3]霍世明，张国强．虚拟财产遭遇真实抢劫的量刑困惑[N]．法制日报，2009—6—4，（9）．
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【作者简介】西藏民族大学法学院讲师，刑法学博士，主要从事中国刑法学研究
【文章来源】《天津法学》2015年第3期