《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
此条款只是笼统地表明当事人可以请求人民法院调整违约金的数额，但并没有进一步的具体规定，故司法实践中法官操作起来就很随意，裁量性很大。从另一个方面来看，这也给实践中法官对违约金数额高低的判定带来很大的困难。为了更有好地应对与解决这些问题，最高人民法院于2009年2月份通过了合同法解释二。此解释对审判实践中违约金过高问题给出了指导性的标准，即合同法解释第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。这并没有从根本上解决问题，因为解释二只是规定违约金超过造成损失的百分之三十的，“一般”可以认定为“过分高于造成的损失”，但对于违约金过低的情形并没有涉及，并且对于“造成的损失”也没有明确的界定。合同法解释二第二十八条规定“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。”上述两条的违约金数额高低的判断标准是不统一的，第二十八条是以“实际损失”为比照标准，而第二十九条第二款是以“损失”为准。而“实际损失”与“损失”的外延是不同的，“损失”不仅包括实际损失，还包括预期利益的损失，故其范围是大于“实际损失”的。
个人认为以“实际损失”作为判定违约金过高或过低的标准比较合理。理由在于：首先，从立法目的来看，立法者之所以规定违约金可以调整，是基于公平原则对双方当事人利益的平衡，则在此基础上的判断标准应该是受损方所遭受的实际损失，而不应包括期待利益的损失，否则就有违于公平原则；其次，从违约金的性质看，可以由法院依职权调整的违约金应是补偿性违约金，而补偿性违约金的主要目的和功能就是弥补当事人因为对方违约所遭受的实际损失，并不具有补偿期待利益损失的功能。所以，纵观合同法及司法解释我们可以得出，判定违约金过高或过低的标准应是受害方所遭受的实际损失，而不包括期待利益的损失。
那么所谓的“实际损失”如何计算呢？一旦确认了“实际损失”的范围，那么违约金“低于造成的损失的”的确认也就迎刃而解了。违约金数额的高与低是与违约方给对方造成的“实际损失”比较而言的，这里的“损失”应当只包括守约方的直接损失，而不包括间接损失（即可期待利益的损失）。直接损失，是指守约方财产的直接损失或减少，以及为避免损失的扩大采取补救措施而支付的合理费用，即实际损失。根据合同法解释二第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”违约金的调整除了要考虑当事人的实际损失，法院还应综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量。在此有必要予以说明的是，此处所谓的要综合考虑预期利益等因素，并不与前文所述的“实际损失”标准相矛盾，此处仅是说明法院在裁定违约金数额的高低时，可以考虑守约方的预期利益，但其前提仍是以守约方受遭受的实际损失为判断标准。换言之，在法院以“实际损失”为标准判定违约金过高或过低时，可以综合考虑当事人的过错、预期利益等因素而予以相应的调整。
此外，法院在考虑合同的履行情况、当事人的过错以及预期利益等因素时，还应结合公平原则和诚实信用原则，对违约金的数额进行调整，以期达到合理兼顾双方当事人的利益，并最终解决纠纷的目的。
