苏州刑事律师

绑架罪　| 抢夺罪　| 诈骗罪　| 单位犯罪　| 交通肇事　| 合同诈骗罪　| 职务侵占罪　| 组织卖淫罪　| 过失致人死亡罪　| 侵犯商业秘密罪　| 巨额财产来源不明　| 强奸罪　| 抢劫罪　| 盗窃罪　| 取保候审　| 职务犯罪　| 挪用资金罪　| 敲诈勒索罪　| 看守所专题　| 过失致人重伤罪　| 私分国有资产罪　| 引诱容留介绍卖淫　| 死　刑　| 贪污罪　| 受贿罪　| 毒品犯罪　| 经济犯罪　| 故意杀人罪　| 故意伤害罪　| 挪用公款罪　| 非法持有毒品罪　| 容留他人吸毒罪　| 走私贩卖运输毒品　|

精读详解民间借贷司法解释｜条文＋解析＋建议＋关联法规

发布时间：2015-08-13　浏览次数：4350

潘华明

江苏省无锡市中级人民法院

阅读提示：民间借贷司法解释公布以后，关于如何理解适用的讨论一直是法律人的热点话题，可谓观点纷呈，认识不一。本期特别推荐一位法官的近两万字长文，针对司法解释逐条进行了全面深入的思考分析。作者个人微信公号：法徒，微信号：appprentice。

民间借贷司法解释逐条解析

为正确审理民间借贷纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关法律之规定，结合审判实践，制定本规定。

解析

解读一个法律文件，我的习惯是首先看一看它的渊源，不仅因为从渊源中可以大致了解这个文件可能涉及到哪些问题，而且对于文件中出现的争议可以知晓运用哪些“准据法”来帮助寻求答案。因此，不要放过，可以一读。

根据本解释的 “准据法” 可知：1、从民法通则到合同法，体现出民事到商事理念的传承与转变；2、从物权法到担保法，体现了本件对民间借贷中出现的担保与担保物权会有具体规定；3、从民诉法到刑诉法，必然是对刑民交叉的问题有所涉及。

第一条　【适用范围】　本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。

经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。

解析

本解释不适用金融借贷领域。

1 、经金融监管部门批准设立的但不准从事贷款业务或从事超批准限额贷款业务的金融机构及其分支机构（如证券、信托、小额贷款公司等），因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，是否适用本规定呢？

个人认为，严格根据该条解释的字面意思，应当为：除合法从事金融放贷业务的机构因放贷引发纠纷外，其他均为民间借贷，受本解释调整。

2 、为何要将民间借贷的主体和发生类别一一列明呢？

个人认为，之后解释中会根据借贷主体进行几个分类，在适用相应民间借贷合同的成立生效时间、效力审查、未约定或约定不明的利息推定、未约定或约定不明的罚息推定等方面一系列不同的法律适用规则，十分重要（在我看来也十分值得推敲，理由也会在后文具体细说）：一是以借贷双方是否均为自然人来区分，分为自然人之间与除自然人之间；二是以借贷双方有一方为自然人来区分，分为法人之间、其他组织之间、它们相互之间与自然人与法人直接、其他组织之间。

第二条　【起诉资格的审查】　出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。

当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。

解析

本条系对民间借贷起诉原告主体资格以及与被告之间存在主张法律关系的初步证据规定，比较有新意的是划线部分。该部分是指案件在实体审理过程中发现原告不适格的处理方法。

3 、如果原告主体不适格，但同时法院审理查明属于虚假诉讼的，是否应当驳回起诉？

个人认为，从虚假诉讼的本质而言，亦为虚构权利或法律关系 ，适用民事诉讼法第113条［1］ 予以驳回起诉亦无不当，但为预防与杜绝虚假诉讼，法院甚至不允许提起者撤回起诉。因此，如果发现原告主体不适格且系虚假诉讼的，应当优先适用本解释第20条的规定，即应当使用判决的方式驳回其诉讼请求。

4、必须厘清一个问题，收据究竟是不是债权凭证？

收据不是债权凭证，收据并不具备证明被告欠款事实的能力，只能证明被告收到原告如此多的款项这一事实。该证据的证明效果早已为学界与实务界一致认识，为何司法解释将收据直接表述为 “债权凭证” 呢？百思不得其解。

建议

将收据剔除出债权凭证，并将收据这一提起诉讼的证据放入到本解释第17条中，采用与 “ 原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼 ” 一致的审查方式。

第三条　【履行地的确定规则】　借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地。

解析

回顾法条即可。

实践中，一些观点对 “接受货币一方” 往往会缩限理解为借款人一方，进而认为该条应作出借地即借款交付地理解，该理解也与原民间借贷司法解释相一致，那这种观点是否正确？

这种理解是片面的。因为立法规定是接受货币而不是出借或归还。“接受” 一词对于债权债务而言为中性，没有权利感，因此在不同的语境中就会包涵了出借与归还两种行为：对于尚未出借的相对方借款人而言，其如果向法院请求出借人按约出借，则应当以借款人所在地为接受货币所在地；对于已经出借的出借人而言，其如果向法院请求借款人归还，则应当以出借人所在地作为接受货币所在地。

关联法条

《合同法》第62条第1款第3项：

当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。……

《民事诉讼法》第23条：

因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

《民事诉讼法司法解释》第18条第2款：

合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。

第四条　【保证人的诉讼地位】　保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。

保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。

解析

按照学理通说，权利人对于连带责任人可以任意列被告起诉，但从字里行间可以看出最高法院的倾向态度，即对连带责任保证人是否列为被告由原告随意，而对于仅起诉连带责任保证人但不起诉主债务人的，赋予人民法院主动追加主债务人的权力。

5、什么时候人民法院可以主动追加呢？

法院追加当事人有两个来源，一是依当事人申请追加；二是法院认为影响案件审理而主动追加。但无论是依申请还是主动，均应当符合一个实质条件，就是：主债务人不参加到诉讼可能会影响到本案主要事实查明或者不追加会对其权利义务产生重大影响。

6、怎么可以是追加为被告？

追加被告的权利应当专属于原告，否则就违反了不告不理的一般司法准则。所以这个规定应当属于也肯定属于一个bug。

至于该条第二款系基于清偿顺序而对一般保证人的起诉限制，无甚新意。

建议

不征求原告意见而主动追加被告并不妥当，能动司法不代表任性司法。因此，本条第一款应当为：保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以向原告释明是否追加主债务人为共同被告，原告不同意追加为共同被告的，人民法院可以将其列为第三人。

第五条　【直接涉嫌非法集资犯罪的处理】　人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

解析

本条是民间借贷直接涉嫌非法集资犯罪的处理。

7、民间借贷行为涉嫌其他犯罪的，何处？

对于其他类型犯罪如合同诈骗等均未作明确，实践中仍需要进行斟酌研究。结合本解释第 6、7 条的规定，好像是对驳回起诉的处理方式作了限缩，即只能是借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，才可以直接采用驳回起诉移送侦查部门的处理方式。窃以为，最高法院主要是考虑到了非法集资涉及受害人众多，如若单独裁判并执行会导致一系列的不稳定因素，从统一裁判尺度、合并执行、统一分配以及平息群体性纠纷的角度而言，由侦查部门先行介入更为妥当。而其他类型犯罪涉及群体性纠纷的概率较低，即便涉嫌犯罪也并不免除犯罪嫌疑人及其他责任人的民事责任，如有证据证明原告可以单独主张民事权利的，人民法院可以继续审理，并依民事法律规定予以处理。

个人认为，仅将涉非法集资犯罪的民间借贷合同纠纷单独适用驳回起诉移送侦查部门的处理方式没有充分的依据，也会导致实践中的混乱与随意。建议但凡被诉民事行为本身直接涉嫌犯罪的，无论是哪种罪名，均可按此思路操作。不知最高法院会作出怎样的解释之解释，静观其解。

第六条　【关联涉嫌非法集资犯罪的处理】　人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

解析

本条亦是沿用之前是否继续审理的一贯判定标准，即采用“直接说”或“关联说”，当然，此处不仅仅是涉嫌非法集资犯罪人民法院应当将线索、材料移送公安或者检察机关，如果涉及到其他犯罪的，也在移送之列。

第七条　【涉及到其他犯罪的处理】　民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。

解析

民间借贷涉及到其他犯罪的，不管是直接涉嫌还是关联涉嫌，应当视基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据而决定是否中止诉讼。涉嫌犯罪是否中止诉讼，还需结合《民事诉讼法》第 150条来具体判定，该条除了 “ 本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的 ” 中止情形外，还规定了 “ 一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的 ” 也应当中止诉讼。因此，如果案件主要当事人因涉嫌犯罪受到羁押无法会见或提审，导致主要案情无法查明的，应当中止诉讼。

8、如何区分司法解释的第 5条中所规定的 “行为本身涉嫌 ” 与本条的 “ 基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据 ”？

个人认为，前者应为完全重合，民间借贷行为本身即为涉嫌犯罪的行为，而后者或为部分或某一环节重合，如该借贷中的某一笔或借贷主体涉嫌犯罪，需要待刑事侦查并判决认定后方能启动民事责任的审查。但是，基于《侵权责任法》第 4 条第 1 款 “ 侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任 ” 的规定，如果是因为本案所涉主要案情有赖于刑事侦查及相关案件的审理结论才能查明，中止审理并无不妥，如果相关事实完全可以查明的，继续审理并判令相关责任人承担民事责任亦无不可。

第八条　【担保人的应诉义务】　借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

解析

不因借款人是否犯罪而免除担保人的应诉义务，注意在这里，并未区分担保人是否为连带责任。

第九条　【自然人之间民间借贷合同的生效要件】　具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：

（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；

（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；

（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；

（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；

（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

解析

通说民间借贷为实践性合同，但其实却是一种认识上的谬误，因为早在 1999年 ，《合同法》已经将民间借贷纳入到诺成性合同之中，仅是将是否出借作为生效条件而已。第210条明确规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本条系对提供借款具体方式的诠释例举，但值得大家高度警惕的是，该条的适用前提有主体限制，即 “ 自然人之间借款合同的生效要件 ” ，也就是说非自然人之间（包括法人之间、其他组织之间、它们相互之间与自然人与法人直接、其他组织之间）的借款合同，不受该合同法规定的法定生效条件限制。

第十条　【非自然人之间民间借贷合同自成立起生效】　除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。

解析

该条将《合同法》第210条作了扩充性解释 ，将民间借贷合同分为自然人之间和非自然人之间两种基本形式，并采用了不同的生效标准，前者为出借行为发生作为生效条件，后者则宣告订立即生效。由此，民间借贷合同有了追究不出借违约行为责任的适用余地。

9、借款人起诉出借人未按约履行支付出借义务的履行地应当如何确定？

这种纠纷中如果是借款人起诉出借人未按约履行支付出借义务，且双方亦为约定管辖或履行地，则应当根据本解释第三条的规定，涉案合同的履行地即“接受货币一方所在地”理解为借款人所在地。

第十一条　【法人之间、其他组织之间民间借贷合同效力的判定标准】　法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

解析

本条为开拓性创举，体现了最高法院的担当，首次对企业间借贷确认为有条件的合法行为，解决了企业法人为避免融资违法而通过法定代表人或其他公司高管等白手套进行民间借贷操作的普遍性不规范问题。由于有效定义的前置条件较多，法官审理中需要查明的要件事实也相应较多，不仅要审查是否为 “生产、经营需要”，还要审查是否存在本解释第14条规定的五种情形。

10、该条对合同有效为何要表述为 “当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持 ”？

合同是否有效是人民法院审理基于合同而提出请求的所有案件的基本认定职能之一，也就是说，即便当事人并未提出要求确认合同效力的请求，人民法院也应当对合同是否有效作出认定，由此才能进而确定是依照合同判定双方的权利义务还是依照法律的规定判定双方的权利义务。如果说当事人不主张民间借贷合同有效的，人民法院莫非还可以不认定为有效或认定为无效？表述的冗长、逻辑的矛盾，不仅仅意味立法的不经济，可能更意味着解释自身的犹豫、纠结。

建议

如此表述总让人感到犹抱琵琶半遮面，真的很别扭，建议将 “ 除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”大大方方地表述为：“ 除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，合同有效”。

第十二条　【对内集资效力的判定标准】　法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

解析

该条确定了企业等组织为了本单位的生产经营向内部职工集资的行为一般应判定为合法有效。

第十三条　【借贷行为涉嫌犯罪不当然免除借款人和担保人的合同责任或其他民事责任】　借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。

担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

解读

该规定十分重要，解决了司法实践中长期以来先刑后民、重刑责而轻民责的泛刑事思维。严格界定了合同无效性审查的条件，禁止随意因涉嫌犯罪而认定合同无效，并进而确定即便合同无效仍应当根据当事人的过错程度确定承担其他民事责任的原则。这里，有必要回顾一下《合同法》和《侵权责任法》的相关规定。

关联法条：

《合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《侵权责任法》第4条：

侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。

因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。

11、如何理解《合同法》第52条第1款第3项的适用范围？

在以往的审判惯性思维中，一旦某行为被认定为犯罪，总是以合法形式掩盖非法目的为由认定相关的民事行为无效。殊不知以合同行为为犯罪手段的违法犯罪活动，其仍无法摆脱该行为具有合同的所有表象特征，合同具有相对性，在一方行为为犯罪而合同另一方为受害人的情况下，如果我们仍一意孤行地判定合同无效，会对受害人造成误伤。因为对于受害人而言，其并不知道合同相对方是以合法形式掩盖其非法目的。因此，对于受害人，也就是合同权利人而言，其应当具有选择权，可以选择要求侵权人按照合同的约定继续履行，履行不能的承担违约责任。否则，一旦我们不分情形地一律认定合同无效，无疑是让罪犯逃脱了其本应按约承担的民事责任。

另外，这里不吐不快的是刑诉法司法解释，其中，免除犯罪人对受害人的精神抚慰金赔偿义务、免除犯罪人对受害人及其家属的死亡、残疾赔偿金赔偿义务，实际是以一个诉讼法的司法解释彻底架空颠覆了《侵权责任法》这一实体法律的明确规定。所以，民间借贷司法解释的这条规定无疑是拨乱反正之举，应当为该条点赞。

第十四条　【民间借贷合同无效的认定】　具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；

（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；

（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

（四）违背社会公序良俗的；

（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

解析

该条是民间借贷合同无效情形的例举，但不排除其他法律、行政法规所规定的合同无效情形。

12、如何判断所谓的“事先知道或者应当知道”？

该条第1项、第2项的无效情形无疑与本解释第 11、12条的有效条件相对应，解释第11、12 条规定了法人或其他组织为生产、经营需要订立的民间借贷合同一般应认定为有效，但如果是出借人 “套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人” 的，就不符合 “为生产、经营需要” 的有效前提，而是为了出借牟利，且该牟利套取了金融机构的信贷资金，必然违背了贷款合同专款专用的合同条款，或者该牟利放贷的款项是来源于向本单位职工集资，必然违背了职工用于本单位生产、经营的出借意愿。

这两种情形均违反了企业不得违法从事信贷业务的金融秩序，但即便如此，最高法院为了缩限合同无效的情形，专门设置了借款人 “ 事先知道或者应当知道 ” 这一需要同时具备的适用条件。由于无效事由需要人民法院主动予以审查，所以简简单单一个“且”字，就成为相关民间借贷案件审理的要件事实之一。

13、如何判定借款人“事先知道或者应当知道”呢？

个人以为实践中很难作出判断。因为作为出借人而言，其肯定希望借款合同合法有效，由此才能足额获取利息，才能没有任何争议的向抵押物主张优先权，向担保人主张担保责任；作为借款人而言，其也对自证为 “事先知道或者应当知道” 持有疑虑，如果自己作了承认，就可能需要承担与出借人恶意串通扰乱金融市场的“罪名”，届时反而无法收场；当然，担保人为了免除保证责任可能会提出这样的抗辩，但其一般不参与实际交易，事实上也很难证明该事实成立。这时候，法官在审理案件过程中需要询问双方当事人是否存在借款人知道或应当知道的无效情形，双方均不举证或举证不能的，一般不得据此认定符合无效条件。

如果法官仍认为可能涉嫌犯罪的，则需要将借贷双方存在恶意串通、扰乱金融秩序的相关线索移送侦查部门，侦查部门认为不存在犯罪嫌疑的，继续审理；侦查部门认为确实存在犯罪嫌疑需要进一步侦查的，中止审理，待涉及的刑事案件审理完毕后即可判断相应民间借贷合同是否有效了。

14、如何判断出借人 “事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动”呢？

与前两个无效项目相比，实践中确实有借款人会作如此抗辩，因为一旦被认定合同无效，则可以逃避高额利息，甚至可以免除担保责任。但作为审理法官，要慎重推定出借人事先知道或者应当知道，除非是出借人一贯的身份可以认定，如赌场老板、专业赌场配套放水者、销赃团伙成员等等。除此，由于涉及到出借人的道德判断，一般不得以借款人或担保人单方陈述来确定。因为真善美才是我们对人性的判断标准，虽然现实往往为丑恶挫，个中缘由，需要体会。

第十五条　【基础法律关系的审理及限制】　原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。

当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。

解析

本条是针对司法实践中遇到的大量以民间借贷形式出现的其他债权债务纠纷，如：合伙、货款、工程款、票据贴现、股权交易、斡旋交际，甚至是 “ 包 二奶 ”费用等。这时，被告往往会针对性的提出借款事实不存在，双方是另一种法律关系或是存在某些非法之事件来提出抗辩。对此，该条明确了按照基础法律关系审理的两个前提：一是被告提出非民间借贷之抗辩或反诉，二是有证据可以证明系其他法律关系或事件形成。这时，法院应当按照已经查明的基础法律关系或事件及其引发的法律后果来进行审理。