苏州刑事律师

中华人民共和国最高人民法院

执 行 裁 定 书

（2014）执监字第13号

申诉人（被执行人）：嘉兴市鑫港房地产开发有限公司。

法定代表人：包巨文，该公司董事长。

委托代理人：任冰，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。

申请执行人：浙江广宏建设有限公司。

法定代表人：何飞龙，该公司董事长。

嘉兴市鑫港房地产开发有限公司（以下简称鑫港公司）不服浙江省高级人民法院（以下简称浙江高院）（2012）浙执复字第6号执行裁定（以下简称复议裁定），向本院申诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

2O11年12月19日，申请执行人浙江广宏建设有限公司（以下简称广宏公司）以被执行人鑫港公司未履行浙江高院（20l1）浙民终字第39号民事调解书（以下简称39号调解书）为由，向浙江省嘉兴市中级人民法院（以下简称嘉兴中院）申请执行，要求该公司支付499.511O万元，该院立案执行。

执行过程中，鑫港公司向嘉兴中院提出执行异议称，根据39号调解书，其应于20l1年12月15日前向广宏公司支付400万元，由于广宏公司未按施工合同提供正确收款账号，其征得嘉兴中院同意后向该院账上汇款4O0万元，已履行39号调解书确定的义务。现广宏公司向嘉兴中院申请执行，该院对此申请予以立案不当，请求撤销该案。

广宏公司辩称，39号民事调解书确定，鑫港公司应于2011年12月15日前向广宏公司支付欠款，39号调解书所确定的付款对象是明确的，且广宏公司已向鑫港公司提供汇款账号，鑫港公司不向其提供的账号汇款反而向嘉兴中院汇款，而此时其并未向嘉兴中院申请执行，鑫港公司汇款并非履行39号调解书的司法行为。鑫港公司未按39号调解书的要求履行义务，广宏公司有权按一审判决申请执行，故鑫港公司提出的执行异议不能成立，请求嘉兴中院驳回异议。

嘉兴中院查明以下事实：广宏公司与鑫港公司建设工程施工合同纠纷一案，嘉兴中院于2011年7月11日作出（2008）嘉民一初字第42号民事判决，判令：鑫港公司支付广宏公司工程款、垫资利息、逾期付款违约金等共计499.511O万元。鑫港公司上诉后，在浙江高院主持下，双方于同年10月28日达成调解协议，主要内容为：一、鑫港公司应于2011年12月15日前支付广宏公司工程款余额、垫资款利息、逾期付款违约金共计400万元。二、如果鑫港公司不按上述约定的时间、款项金额履行，双方同意按照原判确定的款项金额履行。三、本案一审案件受理费5.6372万元，由双方各半负担；财产保全费0.5万元，由广宏公司负担；司法鉴定费26万元，由鑫港公司负担。二审案件受理费由鑫港公司负担。同年10月31日，浙江高院作出39号调解书，对上述调解协议内容予以确认。

2Ol1年l2月1日，鑫港公司致函广宏公司称，为履行39号调解书，要求广宏公司在收到该函后两天内书面告知付款银行及账号。12月3日，广宏公司函复鑫港公司，要求该公司将应付款项汇入广宏公司嘉兴分公司开设在上海浦东发展银行嘉兴分行的账户，账号为XXXXXXXXXXXXXX014。

同年12月13日，嘉兴市秀洲区人民法院（以下简称秀洲法院）向嘉兴中院民一庭送去协助执行通知书，内容为：因鑫港公司在嘉兴中院作被告的另外一起案件中，该公司将应付给广宏公司的工程款4OO万元付至嘉兴中院账上，需要该院协助冻结4OO万元。

2O11年12月15日，鑫港公司将应付给广宏公司的40O万元，汇入嘉兴中院执行往来款银行账户，并于同日发函给广宏公司称，按39号调解书约定支付的4OO万元已汇入嘉兴中院账户。

嘉兴中院认为，39号调解书系双方自愿达成且经法院确认，具有法律效力，双方应严格遵守履行。只有当债权人无正当理由拒绝受领或不能受领时，债务人才可以将履行的债务交由提存机关，从而使债务消灭。本案中，根据生效调解书第一条的内容，鑫港公司应于20l1年12月15日前向广宏公司支付400万元，接受债务的主体为广宏公司或其指定人，而非他人，否则为违约。只有在广宏公司拒绝提供汇款账号或下落不明的情况下，致使鑫港公司无法按时履行债务，鑫港公司才可以行使提存权，向提存机关或嘉兴中院的账户汇款400万元，作为已履行39号调解书确定的还款义务。现鑫港公司在广宏公司提供其分公司账号的情况下，未直接向该账号付款，反而在嘉兴中院既无执行案件又未经该院允许的情况下，向该院银行账号支付400万元，该行为不能认定为已履行39号调解书所确定的付款义务。鑫港公司提出广宏公司未按施工合同提供正确的收款账号，其关于征得嘉兴中院同意汇款400万元，已履行调解书确定义务的说法，缺乏事实与法律依据，不能成立。广宏公司在调解书确定的期限内未收到鑫港公司支付的400万元，根据39号调解书的确定，按一审判决确定的债务数额向嘉兴中院申请强制执行，嘉兴中院依法受理广宏公司的执行申请，符合法律规定，并无不当。鑫港公司要求嘉兴中院撤销执行案件的请求，理由不足，不予照准。2012年2月15日，嘉兴中院作出（2012）浙嘉执异字第1号执行裁定，驳回鑫港公司的异议。

鑫港公司不服，向浙江高院提起复议。

浙江高院查明的事实与嘉兴中院查明的事实相同。

浙江高院认为，39号调解书明确确定了鑫港公司的付款期限、数额、方式等内容。鑫港公司未按广宏公司提供的账号付款，却在该案未进入执行程序的情况下，擅自向一审法院执行账号支付400万元。嘉兴中院据此认定，鑫港公司的行为不属于履行39号调解书确定的付款义务，并无不当。广宏公司在39号调解书确定的期限内未收到鑫港公司支付的400万元，根据39号调解书的主文内容，申请按原判决确定的债务数额强制执行符合法律规定。2012年3月16日，浙江高院作出复议裁定，驳回鑫港公司的复议。

申诉人鑫港公司请求本院撤销复议裁定。理由如下：一、鑫港公司支付的400万元是为了履行39号调解书确定的400万元。鑫港公司支付之前，联系了该案一审承办法官，取得了嘉兴中院账号，在保全申请中也写明了该款项为广宏公司款项，秀洲法院协助执行通知书的内容也是保全广宏公司的400万元，因此，该400万元确实是为了履行39号调解书确定的400万元，意思表示非常清楚。同时，也说明嘉兴中院明知该400万元是鑫港公司支付给广宏公司的履行款。二、广宏公司明知鑫港公司通过嘉兴中院支付了400万元。嘉兴中院在收到鑫港公司转支付该400万元履行款前后，通知了广宏公司；鑫港公司在支付该款的同时，书面通知了广宏公司。三、鑫港公司从嘉兴中院领取该款无任何法律上的障碍。在司法实践中，因为法院的公信力，通过法院支付履行款是一种常态，因此，只要将履行款打入法院账户即视为履行了义务也是一种常识。广宏公司从法院领取履行款无任何法律或事实上的障碍，广宏公司未能领取款项，是因为鑫港公司与该公司另有未了纠纷，鑫港公司申请了财产保全所致。

本院另查明：2011年12月12日，鑫港公司以其与广宏公司在秀洲法院诉讼的建设工程施工合同纠纷另案，向该院提交《财产保全申请书》称：该公司获悉，同年12月15日前将有一笔400万元的款项，通过嘉兴中院账户支付给被申请人广宏公司，申请对该笔款项进行冻结。

本院认为，本案涉及的焦点问题是，39号调解书所确定的给付内容，能否进入强制执行程序。39号调解书对本案争议债权实际上确定了两项给付，即：第一，双方二审期间协商约定的400万元，此项给付由双方自动履行。第二，如果鑫港公司不能按照双方约定的第一项给付内容履行，则应按照一审法院判决的499.511O万元给付。其中，第二项给付是附条件的给付，以鑫港公司不按第一项给付确定的时间、金额等内容履行为成就条件。所以，第二项给付内容能否申请强制执行，关键在于该项给付所确定的条件是否成就。

判断第二项给付条件是否成就，涉及对鑫港公司将400万元汇入法院账户的行为，能否视为该公司履行39号调解书所确定的第一项给付义务的行为。从39号调解书关于第一项给付义务的文义表述来看，明确了三项内容：（一）给付的时间为2011年12月15日前；（二）给付的对象为广宏公司；（三）给付的金额为400万元。尔后，双方又分别于2011年12月1日和12月3日以往来函文的形式，进一步明确了第一项给付的方式为银行直接转账，并且明确了具体的账号。《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第二百一十二条第二款规定：“调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。”如果鑫港公司向一审法院转入400万元的目的确实是为了履行39号调解书确定的第一项给付义务，而且不影响债权人广宏公司按照该调解书确定的时间取得相关给付款项，可以视为鑫港公司履行了第一项给付义务。但是，从鑫港公司在将400万元款项转入嘉兴中院账户之前，就预先对该笔款项申请财产保全这一行为可以看出，鑫港公司向一审法院转款的目的并非为履行第一项给付义务，而是方便该公司在其与广宏公司的其他案件中申请财产保全而为，广宏公司也根本无法按照39号调解书确定的时间取得转入一审法院的相关款项。所以，在39号调解书确定的第一项给付方式已经明确的情况下，鑫港公司未经相对方广宏公司同意，为方便己方申请财产保全而擅自将第一项给付的方式，由向广宏公司指定的账号直接付款变更为转入一审法院账户，应当视为鑫港公司没有履行39号调解书确定的第一项给付义务，进而导致该调解书确定的第二项给付的条件成就。因此，在广宏公司申请强制执行后，嘉兴中院按照39号调解书确定的第二项给付内容依法强制执行鑫港公司，并无不当。

综上，浙江高院（2012）浙执复字第6号执行裁定，认定事实清楚，适用法律正确，鑫港公司的申诉理由不能成立，对其申诉请求应予驳回。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、依照本院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条之规定，裁定如下：

驳回嘉兴市鑫港房地产开发有限公司的申诉请求。

本裁定送达后即发生法律效力。

审　判　长　　范向阳

代理审判员　　马　岚

代理审判员　　尹晓春

二〇一四年五月四日

书　记　员　　黄丽娟