我国分居制度的法律界定
发布时间：2013-02-16 浏览次数：3260
［摘要］在我国现行婚姻法中只规定离婚所应依据的一个抽象原则即“感情破裂”，但在相关法律法规中并没有对其进行解释，因此在司法实践中不利于操作，也不利于婚姻家庭法的完善。分居作为一种法律制度，在国外已为大多数国家所采用，并作为婚姻家庭法中离婚法方面离婚的主要依据之一，在实践也易于操作。本文结合有关国外的立法及本国的国情，对于我国设立分居制度进行论述，试图构筑我国的分居制度。
一、分居制度概述分居是婚姻关系中的一种特殊状态，表明夫妻双方的感情已发生了变化，是判决离婚的一个重要依据。分居制度为现代世界上大多数国家婚姻立法所采用。现代大多数国家的民法典或婚姻法都把分居作为夫妻双方应当享有的一项基本权利。夫妻事实上的分居并不意味着夫妻关系的解除，夫妻双方仍受婚姻的约束，享有因婚姻产生的权利并承担因婚姻而产生的义务。目前世界各国法律中有关分居制度的规定，有两种不同的立法体例，一种是大陆法系的立法体例，在这种体例中，分居是近似离婚的一种制度，夫妻双方要求分居的，法律不仅规定了严格的条件和理由，而且程序复杂，但由分居到离婚，程序则较为简单。另一种是英美法系的立法体例。在这种体例中，分居视为简易离婚，分居程序简单，但由分居到离婚，则应根据正当理由起诉，由法院判决离婚，其程序复杂，条件要求严。大陆法系国家的离婚立法注重能够证明所谓“婚姻破裂”的客观事实，其中最重要的是夫妻双方持续一定时间的分居。如依《德国民法典》第1566条的规定，“婚姻破裂时，得离婚”，而“婚姻破裂”是指“夫妻共同生活关系”实际上已“不复存在”，足以证明这种状况的事实是：
（1）双方同意离婚的，“夫妻分居已一年”；
（2）一方要求离婚的，“夫妻另居已经三年”。按瑞典民法的规定，通常的分居期限为2年，比利时1974年的法律规定为10年。1975年7月修改的《法国民法典》则认为构成“共同生活破裂”的原因有二，一是“夫妻事实上分居已达10年”；二是“夫妻一方精神官能严重损害已达6年，致使夫妻间不能共同生活，且有充分根据预料将来没有复原之可能的。”英美法系的离婚法虽然把婚姻关系“破裂”或“无可挽回地破裂”作为请求离婚或判决离婚的理由，但它们要求“破裂”必须有法定事实的支持，而“法定事实”，只有一个，就是夫妻分居一年以上，除此之外再无其他的原因。在英国1969年的《离婚改革法》和1973年的《婚姻案件诉讼法》规定夫妻任何一方都可以以婚姻关系无可挽回地破裂为理由向法院提出离婚的请求，同时又列举了能够证明已经破裂的五种事项其中有两项：
（1）双方分居至少已经连续两年并且被告也同意离婚；
（2）双方分居至少连续五年。
二、分居制度的体系构筑
（一）分居的定位在现代世界各国对于分居的定位主要有以下几种情况：
1.不许离婚而只许分居的，这种做法主要是在崇奉天主教诸国。如1851年《秘鲁民法》、1888年《墨西哥民法》，但这种规定现在为大多数国家所抛弃。
2.分居是离婚的前提，只有先经过分居，法院才能判决夫妻双方离婚。但这种规定有违于目前的盛行婚姻自由原则，也不为大多数国家所采用。
3.分居与离婚并存，并且分居后可转化为离婚，也可转化为婚姻的持续。
（二）分居的方式分居有两种方式：一种是司法分居，又称法定分居，另一种是合意分居。有的国家只规定适用司法分居，如意大利1969年施行的《民法典》第158条规定：“未经法院批准，仅由夫妻双方同意的分居无效。”但是大多数国家都采用两种方式并存，如美国《纽约州家庭法》第463条、《澳大利亚家庭法》第50条等。
（三）分居的期限对于分居的期限各国的规定均不一。《美国统一结婚离婚法》规定，作出司法分居判决6个月后，法庭可根据任何一方的诉请改判离婚。按《瑞典民法典》的规定，通常的分居期限为2年。比利时1974年的法律规定为10年。瑞士民法为3年或无定期。德国规定为一年、三年、五年。
（四）分居之原因目前各主要国家采用了两种做法：一种是将分居的原因与离婚的原因等同，如《瑞士民法典》（第146条）、《德国民法典》（第1575条）、《法国民法典》（第1146条），《西班牙离婚法》（第43条）。另一种则是在离婚原因之处，另附加其他原因为分居原因，例如《英国离婚法》。下面简介几个国家对于分居的原因的规定：德国旧民法在1567条规定：夫妻家庭共同生活已废止，且夫妻一方因拒婚姻共同生活，显然不想回复家庭生活的，夫妻之间可分居生活。可见其采用了概括性的立法。《瑞士民法典》将分居的原因定为与离婚原因相同，主要有通奸、意图谋害他方、重大虐待他方、严重损害他方名誉、恶意遗弃他方、精神病致他方无法继续共同生活、及婚姻受更深创伤致双方无法继续共同生活。可见其采用了列举性的立法。《意大利民法典》规定，因通奸、故意遗弃、严重的粗暴行为、威胁、严重伤害、刑事犯罪、因不设定住所为由可提出分居。《美国纽约州家庭法》中规定，可以虐待、以非人待遇危及一方身体和精神的健康、遗弃、应负抚养义务而没有履行的、通奸、刑事犯罪为由提出分居。
（五）分居之效力分居期间必然产生一系列的法律后果，如对于未成年子女的抚养、对夫妻之间是否还存在着扶养义务、对于老人的赡养义务、对于在分居之前夫妻之间的共同财产如何处理及延及分居期间所得的利润、对于在分居期间的夫妻个人财产如何处理等。
1.对于未成年子女的抚养问题。不管是离婚还是分居，都不能剥夺父母对于子女的监护权，那么父母也不能以分居为借口而逃避履行对于未成年子女的抚养义务。如《美国纽约州家庭法》第461条规定，分居协议、分居判决和终止婚姻关系的判决，不免除或减少父母一方抚养子女的义务。《瑞士民法典》规定，因分居中止婚姻共同生活的夫妻之间及对于子女的扶养、抚养义务，不受影响。对于夫妻双方对于子女监护权的行使，可依据离婚纠纷对于子女监护权的处理方法，如《瑞士民法典》第135条规定，关于子女的监护，如同离婚进行处理。
2.对于老人的赡养义务。由于分居并没有解除双方的婚姻关系，因此对于老人的赡养义务，不受夫妻分居影响，仍由双方共同赡养，方式可如分居前或由双方另行协商。
3.对夫妻之间是否还存在着扶养义务。同理，夫妻之间仍然负有扶养义务，不能因分居而解除。如《美国纽约州家庭法》第463条规定：根据本篇第445条规定，分居协议不得阻止提交申请书和扶养可能会需要社会帮助或照顾的配偶一方的决定
。4.对于在分居之前夫妻之间的共同财产如何处理及延及分居期间所得的利润的处理。对于这问题，笔者认为在分居之前夫妻之间的共同财产延及分居期间所得的利润，仍为夫妻双方共同所有无需进行分割，因为分居并不必然发生离婚的后果，若在分居期间或期满后，双方决定离婚或由一方诉请法院判决离婚而法院也判决离婚的，这部分财产也可由处理离婚时进行分割。
5.对于在分居期间的夫妻个人财产如何处理。在分居期间夫妻个人财产，双方可互相独立，即夫对妻在分居期间所取得的利益不得进行处置，妻对夫在分居期间所取得的利益也不得进行处置，这样有利于双方达到在生活上一定的独立，才能达到分居的目的。如德国旧民法1587条之规定。但在分居期满后，双方又维持婚姻关系的，在分居期间所取得的财产应视为共同财产。
6.对于在分居期间，夫妻一方死亡，另一方是否仍保持有继承人的身份。瑞士民法规定，在分居期间，夫妻之间的继承权不受影响，仍然存在。
（六）分居的消灭由于分居只是婚姻存继中的一个阶段，并非贯穿整个婚姻，因此，其必然有一个期限，也会因消灭的原因出现而消灭。分居可因下列原因的出现而消灭：
（1）在分居过程中，因配偶一方的死亡而消灭。因为在婚姻过程中，若一方死亡，必然会产生婚姻关系的终止，那么分居自然也就消灭。
（2）分居双方声明分居协议的终止，并且双方已同意履行同居义务。这种可视为夫妻双方感情已和好，并且婚姻关系得到了维持，这时分居也就自然地消灭。
（3）夫妻经相互协议同意或声明终止司法分居的判决，并已开始履行同居义务，那么分居也就随之消灭。如《意大利民法典》（婚姻法典）第157条规定，夫妻经协议可终止分居判决的效力；也可以明示声明或以同居行为使分居判决的效力终止，无须法庭干预。
（4）在分居期间，由于配偶双方的长时间、连续性的同居行为也会使分居行为消灭。如果在分居期间，配偶双方间断性的短期同居，可以双方的主观为标准，若双方均同意恢复同居，那么可视为分居的消灭，若双方并没有恢复同居之主观意识，可视为连续分居。如《澳大利亚家庭法》第50条规定：当事人为达到解除婚姻的目的实行分居，期间虽曾恢复同居，但在恢复同居后3个月内再次分居并于此后分开生活直到离婚申请之日，其恢复同居前后的分居时间应合并计算，视为连续分居期间，但恢复同居的时间不计算在分居时间内。
（5）在分居期间，一方向法院提出离婚，经法院判决离婚；或双方协议离婚的，造成婚姻关系解除的，分居也当然消灭。
（6）在定期分居的期限届满后，分居也自然消灭，之后就产生两种后果：一种是离婚；一种是婚姻关系维持。
三、我国分居制度的立法构想我国婚姻家庭法中的分居制度，应借鉴国外及我国港、澳、台地区的立法经验并结合我国的国情。其具体思路如下：
（一）分居的程序在分居的程序上，采取行政、司法程序并用。当事人如就分居达成一致意见的，可以到婚姻登记管理机关订立书面协议，并对子女的抚养作出妥当安排，自协议成立之日起，解除双方的同居义务。如当事人就分居问题不能达成一致意见，此时必须由合法有效的婚姻关系的男女一方或双方向人民法院提出申请，可以诉讼方式要求人民法院裁决。鉴于宣告分居涉及子女抚养、财产权益等多方面权利，且对外具有公示效力，最好由人民法院直接受理、裁判，并赋予国家强制执行力。宣告夫妻分居案件适用特别程序，实行一审终审、独任审判、30日内审结。
（二）分居与离婚的关系我国设立分居制度应以分居制度与离婚制度并列更为合理,将离婚与分居并列,供当事人选择,若婚姻关系确实无法维持,婚姻关系确已破裂的“死亡婚姻”,可以通过离婚使双方当事人得以解脱;而婚姻关系尚未完全破裂的夫妻,经过一段分居,使其冷静思考,权衡利弊,以保有恢复婚姻状况的直接可能性。这样规定既保障了当事人离婚自由,又能慎重对待离婚,兼顾当事人、子女及社会的利益。
（三）分居的原因根据我国的实际情况,参照国外立法,我国在立法的过程中,分居的法定情形除应与离婚的情形相同外,还有夫妻不堪忍受共同生活的事实发生时,当事人一方可申请分居。所谓“夫妻不堪忍受共同生活的事实发生”是指患有性病、非法同居的行为、赌博、酗酒、吸毒恶习、经常虐待子女等。在分居的程序方面,我国的婚姻立法中应同时设立裁决分居和协议分居,即由当事人选择,可以到人民法院提起诉讼,由法官裁决,也可以由当事人协议分居,但分居协议需经有关部门确认(如民政部门等),经确认后生效,并且应采用大陆法主义,由分居进而离婚可依简易程序改换,即分居达到一定期限,若仍无和好迹象,无法恢复共同生活时,任何一方均有权请求离婚。
（四）分居的后果
1.分居后的财产关系。因分居不同于离婚,夫妻虽然分居,但婚姻关系仍依然存在,因而夫妻仍有恢复共同生活的可能,若采取当然分割财产制,势必会危害将来可能发生的夫妻和谐,所以非当然解除制更符合分居制度的立法本意,对于分居后取得的财产由当事人协议,无协议者应以采取共同财产制为宜。在分居期间，夫妻各自所得的财产归各自所有。同样的，在分居期间，以各自名义所负债务，除为赡养老人、抚养子女和为维持个人生活所必需的外，应视为夫妻个人的债务，这样就可避免在分居期间一方恶意大肆举债或伪造债务，意图侵吞夫妻共同财产的非法目的，也同时保护善意第三人特别是债权人的利益，有效地避免或减少在司法实践中一方在离婚时伪造巨额债务要求法院认定为夫妻共同债务的现象发生。
2.分居后的父母子女关系。分居后的子女仍为父母双方的子女,父母子女的身份并不发生变化。父母双方对子女的抚养义务仍然存在,夫妻分居后,共同生活暂时停止,父亲、母亲分开生活,即使是在同一个屋檐下,父母关系的变化也必然影响到子女的生活,父母对子女的亲权的具体行使自然要发生变化。因此,当男女双方分居时,应充分考虑到子女的利益,对子女亲权的行使由父母共同协商,并且充分尊重10周岁以上子女的意见,尽量减少由于分居给子女带来的不利影响。
3.关于分居对于第三人的法律效力问题。分居期间虽然婚姻关系依然存在,但夫妻的财产关系发生了重大变化,双方的婚姻实际上处于一个非常微妙的时期。分居的结果未定,或许夫妻关系会和好,但也可能双方的婚姻就此走向死亡。此时对于双方的家事代理权若在法律中没有明文规定,则可能损害到第三人的合法权益,也就是说第三人可能认为,分居当事人仍是夫妻而与之为民事法律行为,而事实上分居双方的财产关系可能已经发生了变化,因此我国在设立分居制度时,有必要规定分居双方的日常家事代理资格归于消灭,在采用协议分居时,应以分居公示为原则,协议分居未经公示的,不得对抗善意第三人。
4.分局期间暂时免除夫妻之间法律上的同居义务。在此期间双方个别居住，即使仍在同一屋檐下生活，也无须共同处理家庭事务，不存在夫妻性生活；在分居期间，任何一方不得借口分居同他人发生婚外性行为或婚外同居或再婚，否则，另一方可以据此要求离婚并请求损害赔偿，直至追究对方的刑事责任。
（五）关于分居的终止和期间问题关于分居终止的原因,一般国家均以当事人死亡、婚姻关系和谐或离婚作为分居终止的基本原因。这是一般各国共同的立法体例。至于分居的期间各国规定不一，鉴于我国婚姻中已明确规定“因感情不和分居满2年的,调解无效的,应准予离婚”。故我国设立分居制度时,宜规定分居的期间为2年以下(含2年)2年内双方自行和解或一方死亡,分居消灭。双方分居满2年后,任何一方提出离婚申请,均应予以准许。
