林某非法经营案
发布时间：2018-05-24 浏览次数：4147
林某非法经营案
辩护词
审判长、审判员：
江苏道金律师事务所受委托指派我作为林某非法经营一案的辩护人,依法为林某辩护。
有关本案的基本事实：
宁夏某大宗商品交易中心有限公司（简称“宁夏某交易中心”），成立于2013年6月9日，是经商务厅、金融服务办公室批准成立的合法现货交易平台机构，其成立及运行均是在规定部门的批准和监控下进行，完全是合法合规的，至今未收到宁夏金融办和商务厅有关停业及违规的信息，也未收到任何形式的行政处罚，也没有被国务院证监会派出机构认定为非法经营活动经营场所。
苏州某投资有限公司（简称苏州公司）成立于2014年10月14日，法定代表人为林某，主要从事投资服务。2015年3月17日，苏州公司通过受让上海国为贸易有限公司宁夏某交易中心的会员资格而成为516号会员。
2015年2月3日，任某因在宁夏某商品交易中心的平台上购买白银亏损，到上虞区公安局章镇派出所报案，称被骗80余万。同日，上虞市公安局以“上虞市任某被诈骗案”对林某等33人进行刑事立案侦查。同年8月27日林某被执行刑事拘留，后被批准逮捕。
11月20日，上虞区公安局就林某等33名苏州公司员工涉嫌案诈骗一案，向上虞区检察院移送起诉。经审查，上虞区检察院认为林某等不构成诈骗罪，而将罪名变更为非法经营罪后，其罪状表述为林某未经许可经营原油，后于2016年11月 日变更起诉为以苏州公司违法从事期货交易行为，属于非法经营行为对林某、明炜提起公诉。
第一、辩护人认为，本案孤立评价苏州某公司的会员活动为非法经营活动没有法律依据。
根据《商品现货市场交易特别规定（试行）》第二十条的规定，国务院期货监督管理机构派出机构负责商品现货市场非法期货交易活动的认定等工作。据此，中国证监会办公厅发布《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（2013年12月31日证监办发〔2013〕111号），其附件《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》具体规定了商品现货市场中认定非法期货交易活动的标准和程序等。这些规定虽属部门规章，也不是人民法院认定此类非法经营犯罪活动的必须前置条件与依据，但这此规定系根据国务院《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》发布，实践中应当依法执行，且考虑到此类非法经营犯罪活动较强的政策性与技术上的复杂性，也应当是人民法院认定此类非法经营犯罪活动的重要参考与依据。
《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》规定：商品现货市场组织的交易活动构成非法组织期货交易的，其会员、加盟商和代理商等代理投资者进行交易的活动，同时构成《期货交易管理条例》第七十五条第二款所称的“擅自从事期货业务”。此据规定可以看出，认定本案此类非法经营活动是否具有犯罪的性质，首看组织者，只有组织者构成非法组织期货交易的，才有考虑其会员、加盟商和代理商等是否构成“擅自从事期货业务”的余地，否则无从谈起。同时依据“认定对象是各地设立的各类商品现货市场及其代理投资者进行交易活动的会员、加盟商和代理商“的规定，会员以及代理商被认定的前提是代理投资者进行交易为前提，同时，根据《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》附件第2条第7款：商品现货市场组织的交易活动构成非法组织期货交易的，其会员、加盟商和代理商等代理投资者进行交易活动的，同时构成《期货交易管理条例》第七十五条第二款所称的“擅自从事期货业务”。 本案苏州公司仅仅是作为中介公司介绍对现货交易感兴趣的群体到蓝海公司交易平台进行交易，自身并不代理客户进行贵金属及其他交易品种的买卖，其核心业务在于居间介绍而不在于直接接受客户的委托参与交易，因此，就本案所反映的事实而言，苏州公司并不在上述有权机关予以认定的主体范围内。
本案中被告人林某所在的“苏州某公司”系“宁夏某大宗商品现货交易中心”516号综合类会员。从侦查机关收集的相关证据包括但不限于蓝海交易市场交易规则、风险防范规则、交易市场与客户之间的合同范本、交易市场营业执照、宁夏金融办商务厅关于上述交易市场的批准文件来看，本案事实证据充分证明“苏州某公司”并不是上述大宗商品交易市场的组织者。所有交易平台规则的指定都是在蓝海公司的名义下形成的，有些运行职能比如发展会员其权利来源于蓝海公司的授权，苏州某公司所起的作用充其量为代理以及居间活动，所有有关商品交易的活动都是围绕交易中心展开，涉及的资金也是以交易中心名义委托第三方金融机构托管，不管是现货交易还是期货交易，其经营主体都是蓝海公司而非苏州某公司，同时，根据上述部门规章的规定，只有认定“蓝海公司”的交易活动构成非法组织期货交易的，才会有其会员、加盟商和代理商等代理投资者进行交易的活动，同时构成《期货交易管理条例》第七十五条第二款所称的“擅自从事期货业务”。现本案中并没有认定、查处“蓝海公司”交易活动构成非法组织期货交易的性质，因此单纯认定、处理“苏州某公司”会员行为的性质为非法经营期货业务没有法律依据，是典型的舍本求末，因为所有在复函中所称的交易行为特征不可能是苏州某公司所为，因为其唯 一的工作的吸引，扩大参与进行现货交易的客户，而不是从事现货交易本身。
同时，请法庭能充分注意到以下二点，在处理是更应慎重定性处理。（一）是本案中公安机关以及公诉机关不仅没有认定查处其所谓的组织者“宁夏某公司”的行为性质，而且“宁夏某公司”下属的会员单位不仅仅只有“苏州某公司”这样一个会员，其他多达百余名会员单位均没有得到任何的查处，那么我们不禁要问，既然上虞公安机关能够对经营场所以及损害结果与其没有任何联系的苏州某公司行使管辖权，那么其他以同样的方式开展经营活动的其他会员单位为什么没有被查处！显然这不仅仅是不公平的问题，而是在司法查处的逻辑存在巨大矛盾的问题；（二）是，本案原以苏州某公司涉嫌诈骗立案，然后转为以原油为非法经营犯罪处理，最终在向人民法院起诉后四个月后又提出所谓期货经营的非法经营罪状，那么辩护人有理由且必须质疑，至少在2016年10月前，在公诉机关没有取得所谓期货交易复函前，这个案子一直是处在没有任何明确罪状和法定立案事由的前提在进行非法侦查活动，是典型的公安以侦查权干涉正常市场经营活动的行为。（三）、如果蓝海公司以及苏州某公司均是本案被告，那么显然苏州某公司所处的地位和作用都显著的小于蓝海公司的作用，依法应当认定为从犯，如今仅处理苏州某公司，其无法按照从犯处理，对被告林某显然有失公允，逻辑上也是矛盾的。
第二，本案没有证据充分证明被告人具有非法经营的犯罪行为。
（1）、公诉机关提交的浙江省证监局的所谓关于苏州某公司涉案性质的复函是非法无效证据。
根据国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定[国发（2011）38号]和[国办发（2012）37号]文件中多次强调在清理和整顿工作中应按照属地管理原则。关于违法证券期货交易活动性质认定的问题，国务院文件有明确规定。《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）规定，地方交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责日常监管、违规处理和风险处置。
“宁夏某公司”的注册地址为宁夏自治区，所有经营活动以及经营场所均在宁夏，依据属地原则应由中国证监会宁夏监管局对现货市场进行期货经营活动认定，即使是苏州某公司其经营地址位于江苏苏州，浙江监管局并无法定的认定资格。
（2）《复函》证据形式不合法，作出认定的依据及认定意见真实性存在疑问。
A、《复函》不属于刑事诉讼八种证据种类之一，其作为证据使用形式上就不具有合法性。《刑事诉讼法》对各类证据的调查取证程序及证据的形式要件均作出明确规定，以确保证据的合法性、真实性。不属于证据种类的《复函》其作出的程序、依据的材料、作出认定人员的资格等等均无法达到刑事严格证据标准的要求，不应作为定案证据使用。
B、2013年8月15日颁布的《商品现货市场交易特别规定（试行）》第20条明确了，证监会的派出机构负责现货市场非法期货交易的认定工作，那么这个认定文件，就应当以规范法律文书的形式出具，而不能以复函形式出现。
C、按照《关于进一步做好司法机关来访、来函接待和处理相关工作的通知》（证监办发〔2007〕109号）的有关规定，对司法机关因办理刑事案件，请求认定非法证券期货活动性质的，应要求其以书面形式提出，并提供有关证据材料；应根据相关司法机关确认的事实和提供的证据材料，出具书面认定意见，很显然其要求出具的是认定书，而不是所谓复函。
D、复函系公安机关提交的证据材料基础上做出，但公安机关提交了什么证据材料，向证监局做出了怎样的事实表述均不清楚。依据不经质证的证据作出的认定意见能够保证其真实性吗？
《复函》中所称：根据你局来函所附证据材料，苏州某投资有限公司在涉案期间存在以下行为：“使用其控制的交易软件及相关信息系统，为交易者提供标准化合约作为交易对象，利用保证金交易制度，做市商集中交易方式组织开展交易，允许交易者对冲平仓方式了结交易而不必交割实物。”
对此可以看出上虞公安机关并没有做到提供真实性、完整性、合法性的证据材料，上述行为并非苏州某公司的经营行为，苏州公司只是其众多会员单位之一，其工作的重点是为交易平台“宁夏宁夏某交易中心”发展客户，并根据与宁夏蓝海中心的会员协议收取会员服务费，根本不存在提供交易对象、采用保证金交易制度，上述描述的对象均为指向宁夏某公司，而不是苏州某公司所为，更不存在所谓控制交易软件和相关信息等问题，本案根本不存在所谓苏州某公司控制交易软件问题，为此我们有理由对上虞公安局提供给浙江证监局的证据材料的真实性、完整性、合法性提出强烈质疑，其所提供的材料和说明既不符合本案基本事实，也没有经过法庭质证，不能作为定案依据。
5、复函仅为专家意见。
2012年全国人大会议期间通过的刑事诉讼法修正案（2013年1月1日施行）规定：证据包括:(一)物证；(二)书证；(三)证人证言；(四)被害人陈述；(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；(六)鉴定意见；(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；(八)视听资料、电子数据。鉴于该复函并不是案发时原始形成的书面文件，而是案发以后有关机关针对专门问题请求专业人士或专业机构提出的专业意见，但本质上也不是法律所规定的鉴定意见，那么所谓专家意见本质上应当出庭接受质询。
第三、公诉机关所提供的绍兴市上虞区天马财务咨询服务所提供的认定书不具备法律法律效力。
（1）其不具备合法参与司法辅助活动的资质。经查询天马财务服务所属于注册于上虞区的个体工商户企业，其成立于2011年11月30日，企业只有一名人员为陈宝娣，经营范围为财务咨询，税务咨询，企业管理咨询，工程咨询服务，并不具备从事任何司法会计鉴定的服务的经营范围，更不具备接受司法机关委托从事从事司法认定的辅助工作的资质，因此这份文件是非法且无效的。辩护人对其出具的对于数字的统计工作不认可。根据2015年12月24通过的《司法鉴定程序通则》第18条规定，司法机关所委托的鉴定机构应委托有执业资格的人员进行，很显然这份文件并不具备这些形式要件，也不具备相应的司法鉴定资质。
（2）本案所依据的数据资料因为存储介质及电子数据缺损，致使控方提供的计算手续费的《公司交易明细》无法得到必要的核实。
《最高人民法院 、最高人民检察院 、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》中有关电子数据的取证与审查规定：“无法取得原始存储介质的，可以提取电子数据，并采用封存-扣押模式，且应当依据《公安机关电子数据鉴定规则》制作电子证物的检查笔录，详细说明电子数据的调取鉴定等，且应当在笔录中注明不能获取原始存储介质的原因、原始的存放地点等情况，并由侦查人员、电子数据持有人、提供人签名或者盖章。”在本案中，因为原始存储介质客观上已经无法取得，也无其他电子数据的支持，即使有原始存储介质及电子数据依法也应当由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具检验报告才能证明交易金额的真实、客观性。
（3）、宁夏某交易中心出具的《情况说明》无法对具体金额予以确定
宁夏某交易中心有限公司出具的《关于富远系统下线的情况说明》中提及“交易中心富远系统顺利实现下线，下线后整个富远系统停运，所有历史数据均无法再查询”，宁夏蓝海大宗商品交易中心出具的《关于“任某被诈骗案”的相关金额的情况说明》中也提及“由于我交易中心旧版系统已于2016年2月完全下线，无法对以往数据进行查询，使相关数据核对的工作无法进行，故由贵方进行核算，得出苏州某公司下辖客户在2014年10月1日至2015年4月30日期间，在交易PO品种的过程中，共产生手续费2869580元。由于具体金额我交易中心已经无法核算。因此，我交易中心对此金额基本表示认可”。宁夏某交易中心出具的《情况说明》属于极不负责的行为，也恰恰说明宁夏某交易中心无法对具体金额予以确定，实际情况与该情况说明存在不一致。因此该证据不符合证据真实性的要求，应当予以排除。
因此，根据无法与原始存储介质及电子数据进行核实的《公司交易明细》及一份对具体金额无法确定的《情况说明》来确定指控的非法获利金额显然无法达到证据确实、充分的证明标准。
第四、本案证据清楚证明，“宁夏某公司”是根据国务院《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》清理整顿后仍然可以继续从事经营活动的交易所。根据国务院《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》清理整顿的内容可知，予以保留的交易所不存在国务院《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》中应当予以清理整顿的行为，换句话说，予以保留的交易所是合规经营的交易所的经营行为符合法律规定，不存在所谓非法经营罪的法律问题。
第五、辩护人认为，依据《期货交易管理条例》的规定，不能认定苏州某公司擅自从事期货业务，认定被告人林某的行为构成非法经营罪没有法律依据。
案中被告人林某所在的“苏州某公司公司”系“宁夏某公司”516会员。其所做的，均系按“宁夏某公司”规定的规则、规定、条件和要求，向客户介绍白银、铜、镍等贵金属衍生品交易，是在网络电子交易平台上进行的贵金属现货交易，而非期货交易。涉案期间，法律、行政法规并未规定从事贵金属现货保证金交易必须经国务院相关金融管理部门批准，而且本案认定的是非法期货交易行为，不是非法从事国家禁止交易或需经批准才能交易的物品，故认定“宁夏某公司”的经营行为构成非法经营罪依据不足。而且目前全国类似方法从事贵金属及原油衍生品交易的公司不止一家，在国家层面未明文规定为非法的情况下，不宜认定为犯罪，更不应采用刑罚手段制裁。特别是在现实中，大宗商品现货交易的兴起，在创业创新，“互联网+”的政策形势下，更不能轻易认定本案的非法经营性质。
第六、辩护人认为，被告人没有非法经营的主观故意，不构成非法经营罪。
（1）本案中，被告人完全有理由信赖蓝海公司所持有的宁夏商务厅、金融办给予的正式批文，其从事的经营活动是正当合法的现货延期交易。更不可能知道所谓“蓝海公司”从事的是非法期货活动，更不可能知道“蓝海公司”宣传并公开经营的“现货交易”活动属于法律意义上的非法“期货经营”活动。
对此，辩护人认为，本案特别应当区别行政管理意义上的“擅自从事期货活动”与刑事意义上非法经营期货业务的不同。辩护人认为，在行政管理意义上，“擅自从事期货活动”只论客观行为不论主观故意，也就是不论行为人是否认识到自己的行为是否属于法律意义上的期货活动，只要是从事了符合法律规定的期货活动性质，就可予以行政上的依法认定处罚。但追究刑事责任的条件，并不仅仅限于客观行为，主观故意作为犯罪构成要件之一，不可或缺。因此，就本案而言，即使“蓝海公司”的行为属于非法期货活动，因上诉人缺乏主观故意也不属于刑法意义上的“非法经营期货业务”。
（2）、蓝海公司有宁夏商务厅、金融办的正式批文，平台合法、正规，林某完全有理由相信其平台上提供的投资品种是合法的.
苏州公司从未有意从事非法经营的活动，相反，由林某供述与辩解可知，林某确认过宁夏蓝海大宗商品交易中心有商务厅和金融办的批文，从而认定蓝海中心是正规合法平台。甚至林某家人在问他公司经营行为是否合法，他也一直坚信蓝海是合法合规，自己的经营都在法律的范围内。
（3）、行政监管部门在监管过程中，也没有对宁夏某公司以及苏州公司提出过任何意见、作出过任何行政处罚，苏州公司及林某并不知道自己的经营有何不法之处，经我们在当地行政机关查询，目前蓝海公司所受到的处罚仅有广告类行政处罚一起。
（4）、根据最高人民法院官网提供的数据，宁夏回族自治区银川市中级人民法院分别以（2016）宁01民初607、624生效裁定书，裁决认定宁夏某公司所从事的交易活动不是期货交易，同时2016年6月7日广东省高级人民法院(2016)粤民辖终248号判决书以终审裁定方式也确认宁夏某公司所从事的交易活动不是期货交易，上述法律文书的司法效力远远高于浙江证监局复函的法律效力。
第七、本案存在严重程序违法瑕疵。
本案以林某涉嫌诈骗为由立案，但在侦查终结审查起诉时将罪名变更为非法经营犯罪，这说明公安机关根据所谓诈骗事实对林某进行侦查本身就存在错误，因为其基于诈骗犯罪的事实以及法律基础根本不能成立。而公诉机关以所谓非法经营原油为立论基础，认定林某在未取得行政许可的前提下进行原油经营的犯罪指控，基本事实建立在所谓蓝海大宗商品现货交易市场运营之上，该交易场所位于宁夏自治区，而林某开设的苏州某公司位于苏州，经营活动并不及于上虞。
2016年10月26日公诉机关又提出要变更起诉，以2016年10月22号做出的浙江省证监局出具的所谓复函认为苏州某公司从事的交易活动为期货，并要求变更起诉的全部事实以及法律依据，那么可以判断的是侦查机关甚至检察机关直到2016年10月22日才取得指控本案的所谓核心证据，此前做出的大多数侦查活动以及起诉工作都处在“摸着石头过河的状态”，这一彻底改变指控方向的动作实际上是对以前所有侦查工作以及方向的否定，那么我们不禁要问，那么此前有关侦查机关侦查本案的管辖依据在哪里，这个案件的荒唐之处在于它的核心侦查工作不是在侦查阶段完成的，也不是在审查起诉期间完成的，而是在法院审理阶段完成的，那么，辩护人需要知道，上虞区司法机关审理本案的管辖权的依据在哪里，同样，如果说我们讨论的问题是交易场所的经营行为的话，那么很显然，无论评价交易市场还是苏州某公司，他们的经营场所都不在上虞，其实施的任何可以认为犯罪的行为都发生的宁夏或者苏州，本罪侵犯的客体是国家限制买卖的物品和经营许可证的市场管理制度。意味着他不涉及具体的任何被害人，那么我们可以比较清晰的做出一个判断，这是一个开始就没有准确法律评估和判断的错案，途中不断的否定自我，始终没有确定的方向。
作为辩护人我们需要强烈质疑：如果说公诉机关以实际行动完全否定了2016年10月22日前的指控侦查活动的结论意见，那么此前有关部门管辖本案的法理依据在哪里！
审判长，审判员，综上所述，辩护人认为本案被告人的行为不构成非法经营罪，原判以非法经营罪对被告人定罪处罚，定性和适用法律错误。辩护人的上述意见，请法庭能充分考虑采纳。
辩护人：刘巍 律师
江苏道金律师事务所
二0一七年一月十六日
注：该案例由刘巍律师亲办并撰写，如需引用，需经本网站同意！
温 馨 提 示
当您和您的亲属朋友决定聘请刑事律师的时候，相信您已处在一种非常痛苦和无助的状态之下，这时候您更应该特别注意以下几点：
1、您每开支出一笔钱都应当谨慎，特别要谨防“好心人”以疏通关系、放人等名义诈骗您的钱财，钱财的损失是一个方面，更重要的耽误处理问题最佳时机，因此第一时间寻求专业的刑事律师帮助应是您首选。
2、律师与医生一样是分专业（或专科）的，每个律师都有自己擅长的执业领域，聘请辩护人应当选择专业的刑事律师，只有专业的刑事律师提供的法律服务的质量和效果才会更好。
3、鉴别律师是否是专业刑事律师？可通过其咨询的对业务的熟悉程度，以及该律师所办案件的判决书或者媒体报道等方式查看其亲办成功案例，不能仅凭只言片语而随意信任。
4、在聘请律师时，应当注意查验律师执业证、律师事务所执业许可证，并一定到律师事务所办理委托手续和交纳律师费，避免上当受骗。
5、向律师提供真实、全面的案件信息，并积极配合律师的工作。
温 馨 提 示
当您和您的亲属朋友决定聘请刑事律师的时候，相信您已处在一种非常痛苦和无助的状态之下，这时候您更应该特别注意以下几点：
1、您每开支出一笔钱都应当谨慎，特别要谨防“好心人”以疏通关系、放人等名义诈骗您的钱财，钱财的损失是一个方面，更重要的耽误处理问题最佳时机，因此第一时间寻求专业的刑事律师帮助应是您首选。
2、律师与医生一样是分专业（或专科）的，每个律师都有自己擅长的执业领域，聘请辩护人应当选择专业的刑事律师，只有专业的刑事律师提供的法律服务的质量和效果才会更好。
3、鉴别律师是否是专业刑事律师？可通过其咨询的对业务的熟悉程度，以及该律师所办案件的判决书或者媒体报道等方式查看其亲办成功案例，不能仅凭只言片语而随意信任。
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