贩卖毒品中海洛因针剂案件的数量认定与法律适用
发布时间：2015-12-22 浏览次数：10766
2015-12-22 来源：人民法院报 竹莹莹
案情:
某被告人以120元的价格向他人非法出售5支针剂毒品，被公安人员当场查获，其车内又被查获164支瓶装透明液体。经鉴定，1支检出杜冷丁成分，溶液净重1.8克；其余168支针剂检出海洛因成分，溶液净重318克，海洛因纯含量为0.205克，溶水后的海洛因平均含量为0.064％。
分歧:
本案处理过程中，对被告人的行为构成贩卖毒品罪没有异议，但对如何认定毒品数量及如何量刑存在较大分歧：
第一种意见认为，以纯度折算，认定被告人贩卖海洛因0.205克，并以此数量进行量刑。主要理由是，本案中的海洛因含量极低，若认定为318克，易导致量刑失衡。
第二种意见认为，不以纯度折算，认定被告人贩卖海洛因318克，但考虑针剂中的海洛因含量仅为0.064％，故适用刑法第六十三条第二款对被告人在法定刑以下判处刑罚。主要理由是，刑法明文规定毒品数量以查证属实的毒品犯罪的数量计算，不以纯度折算，因此不能根据含量对本案海洛因进行折算；但在量刑方面，对被告人减轻处罚，以符合罪刑相适应原则。
评析:
笔者认为，根据刑法和有关司法解释的规定，本案应认定为贩卖海洛因318克，不能在法定刑以下减轻处罚。
第一，关于数量认定，本案应认定被告人贩卖海洛因318克。主要理由是：首先，刑法第三百七十五条第二款明确规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”1994年12月《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》规定：“对于掺假毒品的犯罪案件，如行为人是将精制毒品稀释后贩卖，或是土法加工毒品，因提炼不纯而含有较多杂质的，不论其中有多少其他成分，只要含有毒品，就可以以贩卖毒品定罪”。2000年4月《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出，毒品含量极小的案件处刑时应酌情考虑，但未规定毒品含量极低的案件可以按照提纯后的毒品数量来量刑。其次，本案中的海洛因针剂可以用于直接注射，不同于《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定的为掩护运输而将毒品融入其他物品中的情况。以往实践中出现的海洛因溶于水或其他物质，多是为了掩护运输，因此，不应将其他物品计入毒品的数量，而海洛因针剂中的水分不是掩护运输或方便贩卖的载体。注射吸收的作用远远大于口服，极易使人产生欣快感，因此海洛因针剂的毒性并不因其含量低而必然小。另外，低含量又可以直接注射的海洛因针剂，价格低廉，适合低收入人群尤其是青少年使用，易造成海洛因的扩散和蔓延。所以，从危害性的角度来说，本案若以提纯后的海洛因数量为量刑标准，则一定程度上轻纵了被告人，出现量刑畸轻的现象，也不利于及时有效地惩治和预防逐渐增多的此类毒品犯罪。
第二，关于量刑，可以对被告人在法定刑幅度内酌情从轻处罚，但不适用刑法第六十三条第二款在法定刑以下量刑。主要理由是：首先，刑法第六十三条第二款的立法初衷在于满足解决涉及国家政治、外交等特殊情况的需要，是罪刑法定原则与国家利益和政治需要之间的协调。在司法实践中，某些完全符合刑法规定的犯罪构成要件，但从案件的特殊情节来看，即使对被告人判处法定刑以内的最低刑罚也明显畸重，例如极少数存在其他介入因素的案件，可以作为“案件的特殊情况”，经最高人民法院核准，在法定刑以下判处刑罚。但是，适用第六十三条第二款在法定刑以下判处刑罚，毕竟与罪刑法定原则存在一定冲突，它是综合考虑合法性、合理性以及案件处理的法律效果与社会效果的无奈选择。因此，这种选择只能作为特例，无论在实体上，还是在程序上，都必须审慎把握，严格适用。其次，刑法第六十三条第二款可以适用于某个极其特殊的案件，但不宜适用于所有含量极低的毒品案件。贩卖海洛因针剂，在全国已不是极个别现象，尤其是沿海发达城市，这类案件呈现逐渐增多和扩大的趋势。如若考虑其含量较低，对这类案件均报最高人民法院核准在法定刑以下量刑，那么至少会出现以下不利后果：一是程序繁琐，诉讼周期拖长，大量案件均逐级上报，不符合诉讼经济原则；二是若将刑法第六十三条第二款普遍适用于这一类案件的处理，那么也就失去了刑法设立这一条款的本来意义。
（作者单位：最高人民法院）
温 馨 提 示
当您和您的亲属朋友决定聘请刑事律师的时候，相信您已处在一种非常痛苦和无助的状态之下，这时候您更应该特别注意以下几点：
1、您每开支出一笔钱都应当谨慎，特别要谨防“好心人”以疏通关系、放人等名义诈骗您的钱财，钱财的损失是一个方面，更重要的耽误处理问题最佳时机，因此第一时间寻求专业的刑事律师帮助应是您首选。
2、律师与医生一样是分专业（或专科）的，每个律师都有自己擅长的执业领域，聘请辩护人应当选择专业的刑事律师，只有专业的刑事律师提供的法律服务的质量和效果才会更好。
3、鉴别律师是否是专业刑事律师？可通过其咨询的对业务的熟悉程度，以及该律师所办案件的判决书或者媒体报道等方式查看其亲办成功案例，不能仅凭只言片语而随意信任。
4、在聘请律师时，应当注意查验律师执业证、律师事务所执业许可证，并一定到律师事务所办理委托手续和交纳律师费，避免上当受骗。
5、向律师提供真实、全面的案件信息，并积极配合律师的工作。
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