苏州刑事律师

李本灿

【内容提要】基于对传统企业犯罪预防模式的反思，国外出现了通过合规管理进行企业犯罪预防的立法实践。具体讲，主要是赋予企业合规以量刑意义，促进企业自我管理的推行。通过对我国企业犯罪惩治的效果考察发现，虽然刑事法网日渐严密，刑罚结构总体较为严厉，但并未收到良好的企业犯罪预防效果。而合规计划在企业犯罪预防中的有效性以及《萨班斯法案》404条款对企业内控的要求，为我们提供了很好的借鉴模本。具体到如何借鉴，首先可以通过量刑激励推动企业合规；其次，借鉴合规计划中蕴含的企业犯罪惩治的刑罚理念，进一步严密刑事法网，严厉个别犯罪的刑罚，尤其是对财务欺诈、虚假评估等犯罪的惩处，以推动企业自觉实施自我管理。 

【关键词】合规计划 企业犯罪 自我管理

引言

基于对传统单一地依靠刑法进行的企业犯罪防控模式的反思，国外刑法学界提出了合规计划的概念。所谓合规计划（Compliance Program），是指企业或者其他组织体在法定框架内，结合组织体自身的组织文化、组织性质以及组织规模等特殊因素，设立一套违法及犯罪行为的预防、发现及报告机制，从而达到减轻、免除责任甚至正当化的目的的机制，而这种机制不仅仅是制度层面的，它应该被切实地贯彻和执行，形成组织体的守法文化。⑴简单讲，合规计划就是通过量刑激励促进企业的自我管理，以弥补国家法律规制的不足，从而形成对企业犯罪双管齐下的局面。“在这个理念中，国家控制主要不是体现在具有等级与规范性质的立法与执法方面，而是体现在一种‘软性的’行为影响方面。与一般行政法或刑法相比，直接当事公司的自身规定常常能够更好地适应现代经济社会的技术上和经济上的众多特殊性质，这尤其依赖于对于当事公司的特别知识、这些公司的全球性活动能力、以及它们对于防止犯罪之核心控制手段的掌握。这些控制手段既包括公司内部的等级制的指示权，也包括对重要信息系统的拥有。国家制定的规范有时并不符合公司的具体情况，而与这些国家规范相比，公司的自制可以是一个有效得多的方法。对于控制公司犯罪而言，在一个自制框架内，效率的额外提高是可能发生的。”⑵基于这样的理念，合规计划在很多国家的立法中得以体现。首先在《美国量刑指南》（United States Sentencing Guidelines）（以下简称《指南》）1991年的《组织量刑》中得以体现，2010年的修正案进一步强化了首席合规官（CCO）在商业组织中的作用。⑶美国2002年的《萨班斯—奥克斯利法》（Sarbanes—Oxley Act），德国的《反洗钱法》、《银行法》以及《证券交易法》，日本的《反垄断法适法计划辅导》，意大利的《231号法令》（Legislative Decree No．231／2001—Law 231）等都对合规计划进行了规定。可以说，合规计划已经形成了世界浪潮。然而，令人遗憾的是，这样的制度在我国尚处于观念倡导期，目前我国对于如何引介合规计划或者通过合规计划对我国的企业犯罪惩治刑法体系进行反思的论述较少。基于此，笔者主要以合规理念作为基点，探讨我国企业犯罪惩治的刑法体系以及惩治模式。

一、我国对企业犯罪的惩治与企业犯罪现状

（一）企业犯罪惩治的法网疏密及刑罚结构 

1．企业犯罪惩治的法网疏密问题⑷ 

我国企业（单位）犯罪的刑法规范体系以总则加分则的形式进行建构，除了《刑法》总则第30条和第31条关于单位（企业）犯罪的概述之外，分则大量规定了单位（企业）犯罪及其处罚。对于现行刑法典，笔者进行了简要梳理，涉及单位（企业）犯罪的共有146个罪名。暂时抛开刑事法网是否严密不论，现行企业（单位）犯罪惩治体系的构建经历了1979年的法规缺失，到之后的单行刑法、附属刑法零星规定单位（企业）犯罪，再到1997年以法典的形式明确了单位（企业）犯罪，可以说，这已经实现了企业（单位）犯罪规制的突破。而且，随着司法实践的需要以及认识的逐渐加深，这种规制体系逐渐得到完善。具体来讲，主要是以刑法修正案的形式对单位（企业）犯罪刑法规制体系进行了补充。例如，刑法修正案（一）增设了“隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务报告罪”；修正案（八）增设了“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”、“虚开发票罪”、“拒不支付劳动报酬罪”，等等。 

单纯法条数目的增多只是企业犯罪刑事法网逐步严密化的一种表现，它表明的是一种发展趋势，而不是说我国的企业犯罪刑事法网就是严密的。实际上，相比英美法中将法律中的“人”解释为包括自然人和法人在内，从而将法人与自然人等而视之，法人原则上可以构成自然人可为所有之罪的立法模式，我国的企业（单位）犯罪立法的确如储槐植先生笔下的“不严”。但是，要注意这样一个立法现象，即我国刑法中大量规定了兜底性条款或者新型的口袋罪名，这对于司法实践中遇到的诸多现行法律条文难以解决的问题，是一把“万能钥匙”，可以“独当一面”。例如，我国《刑法》第182条的“操纵证券、期货市场罪”，除了前三款的行为方式之外，在第四款中又规定了“以其他方法操纵证券、期货市场的”；第195条“信用证诈骗罪”中，在前三种行为方式之外又规定了“以其他方法进行信用证诈骗活动的”；第225条的“非法经营罪”也规定了非法经营的第四种行为方式——“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，后来的一系列司法解释对于该兜底性条款进行了解释，从而衍生出了包括“非法经营电信业务”、“非法经营彩票”、“擅自发行基金份额募集资金”等九种行为方式。“这份清单随着时间的推移还可以不断地拉长，因为司法解释规定的只是‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’中的一种，不可能穷尽非法经营行为。”⑸ 

从非法经营罪法律条文以及司法解释列举的非法经营的行为方式看，一般都是违反国家特许经营许可的行为，例如电信业务等，但是在司法实践中，“其他”方式有被任意化的嫌疑，例如近年来出现的利用网游外挂软件，以代挂、代练的方式经营牟利的行为被认定为非法经营罪，这无疑使得“非法经营”的解释有任意化的趋势。暂且不论这些兜底性条款以及口袋罪名是否违背罪刑法定原则，从客观上讲，它们确实在法无明文规定之时起到了“犯罪”堵截的作用。对此，我国学者指出，堵截性条款的设置维护了刑法的稳定与统一，为刑法解释提供了可能，从而使抽象的规则适用于具体的行为；堵截性条款具有严密刑事法网，强化法律保护、堵截犯罪的功能；在价值取向上，堵截性条款使得刑法可以兼顾形式正义与实质正义⑹。 

除此之外，我国刑法中还有“抽象化”或“一般化”立法技术的运用，例如，《刑法》第153条“走私普通货物、物品罪”的设立就弥补了《刑法》151条、152条、347条特殊条款所留下的打击空隙，如此，“货物、物品”可以涵盖几乎所有的可用以出售盈利的商品，对这些物品的走私行为自然可以受到规制；《刑法》第140条“生产、销售伪劣产品罪”中，“产品”是一种抽象化的概念，可以囊括该节规定的其他犯罪，甚至可以做更广的理解，这也是为什么在《刑法》第149条“本节法条的适用”中规定“生产销售本节第一百四十一条至一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条规定定罪处罚；生产销售本节第一百四十一条至一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的重要依据。上述立法技术就是马荣春教授文章中的“经济犯罪罪状的概括性”问题⑺。 

对于上述笔者的论断，即“虽然我国目前企业（单位）犯罪的法网不严，但是兜底条款、口袋罪名以及特殊的立法技术客观上填补了部分漏洞，使得一些实质具有严重社会危害性，但缺乏刑法明文规定的行为入罪化”这样的论断，实践中也出现了这样的案例佐证了笔者的论断。例如被告人汪建中操纵证券市场案中，对于汪建中通过发布资讯报告的方式推荐证券，并在此之前大量购入证券，当资讯报告在投资者中产生广泛影响后抛售之前购入的证券从而获利1.26亿元的行为如何定性？在理论界产生了巨大的争论。⑻但是，司法机关一如既往地固守自身的逻辑，不顾否定意见的反对，最终认定汪建中的行为构成操纵证券市场罪，从而判处有期徒刑七年，并处罚金一亿二千五百七十五万余元。⑼同样运用《刑法》第182条兜底条款的还有“赵酷操纵证券市场案”，法院认定被告人赵酷非法侵入证券公司计算机系统，修改数据，从而拉高特定股票后抛售自己以及朋友事前买入的股票，从而造成股价非正常波动，其行为构成了“以其他方法操纵证券市场”的犯罪。⑽抛开案件中肯定论与否定论孰是孰非不论，也不论这样的判决是否合适、罪名是否合适等问题，单从犯罪与刑罚的对应上看，上述“犯罪行为”都得到了应有的刑罚。从这个角度讲，兜底条款堵截了“漏网之鱼”。 

以上笔者从整体上对我国企业（单位）犯罪的法网进行了梳理，由此提出这样一个观点：法网的严密一方面应该从整体刑法规范体系进行考量，另一方面，也应针对常见、多发、影响大的犯罪，这也是一个重要的影响因素。试想，如果某个罪名在司法实践中几乎不用，那么我们就不应该对立法做过多的苛求，例如前面提到的“抢帽子”类型的操纵证券市场行为，汪建中案是全国首例，虽然立法应当具有一定的超前性，但是更多的是对现实的一种回应，应当具有滞后性。从这个意义上讲，不能因为“抢帽子”行为没有在我国刑法中加以明文规定就认为我国操纵证券市场犯罪立法存在很大问题，因为这种行为本身就是一种个案，所谓法律不关注个别的道理就在于此。相反，如果常见、多发、影响大的犯罪的常规立法设置存在纰漏，例如，如果诈骗罪、盗窃罪在我国刑事立法中缺失，那么其他方面再周全，也不能说法网的编织是严密的。基于这样的考虑，笔者提出，常见企业犯罪的法网是否严密对企业犯罪整体法网的评价具有重要意义。根据常见、多发、影响大的标准，笔者此处选取了生产、销售伪劣产品犯罪以及金融犯罪为例进行说明，因为产品安全涉及民众生命、健康问题，而金融犯罪则影响国家整体的经济安全。 

自1997年刑法典颁布以来，涉及金融犯罪的实质性修改或补充的法律文件有八个，即1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》以及刑法修正案（一）、（三）、（五）、（六）、（七）、（八）、（九）。具体的修改方式主要表现为新条文的增加以及构成要件要素的变动。⑾新罪名的增加方面，《决定》第一条增加了“骗购外汇罪”；修正案（六）增设了“虚假破产罪”、“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”、“背信运用受托财产罪”、“违法运用资金罪”，并且在原条文的基础上增加了“操纵期货市场罪”。构成要件要素的变动方面，《决定》将《刑法》第190条的“逃汇罪”的犯罪主体扩大化，由原来的“国有公司、企业或者其他国有单位”扩大到所有公司、企业或者其他单位；1999年的修正案将“擅自设立金融机构罪”的犯罪对象由原来的“商业银行或者其他金融机构”修改为“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”，扩大了该条文的规制面。这样的变动同样反映在其他修正案之中，限于篇幅不再一一列举⑿。 

生产、销售伪劣产品犯罪集中规定在分则第三章第一节“生产、销售伪劣产品罪”中。97刑法之后对该类犯罪的修改主要是通过构成要件的修改进行的，主要体现在以下几个方面：将原《刑法》141条中的“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的”修改为“生产、销售假药的”，从而将“生产、销售假药罪”由具体危险犯修改为抽象危险犯；将原143条中的“不符合卫生标准的食品”修改为“不符合食品安全标准的食品”，从“卫生标准”到“安全标准”，既是刑法罪名与《食品安全法》的统一，又是对食品安全要求的进一步提升。《食品安全法》将食品安全标准定义为食品强制性执行标准，并在第20条列举了食品安全标准的七种具体情形以及兜底情形，可见，食品“安全标准”的内涵较之食品“卫生标准”更加全面丰富，克服了卫生标准的许多弊端。将原《刑法》144条中的“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害”修改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”，从而将具体的危害变为一般性危害，并增加了情节要求，无疑增加了打击范围。 

对以上频发的企业犯罪类罪的梳理说明了这样一个事实，即企业犯罪的刑事法网随着实践的需要以及理论上认识的加深而逐渐严密化，这种动态发展基本可以满足常态化的企业犯罪规制需求，从而对整体企业犯罪刑事法网形成补强，保证基本的刑法供给。这一点不仅仅是前文列举的金融领域的犯罪以及生产、销售伪劣产品的犯罪，在其他领域也同样体现了这样的趋势，例如多发的商业贿赂犯罪等。当然，在总体上肯定的同时，也不能否定在个别犯罪或者领域刑事法网过疏的现象，而这一点正是我们需要加以改进的地方，也是合规计划体现的“两极化”的刑事政策中“严厉”的一面的要求。 

2．企业犯罪惩治的刑罚结构 

第一，整体分析与局部分析。对于单一的法律文本进行的刑罚结构的分析是一种静态分析，其评价标准是刑罚结构的轻重，但是对于轻罪与重罪的界定问题在我国仅仅是一种理论的界分，这一点不同于世界上很多国家存在的立法和司法实践中明确将犯罪划分为轻罪和重罪的立法体例。作为一个理论问题，轻重划分的标准存在不同的观点，主要有三年说、五年说和七年说三种观点，其中主要的争论是三年说和五年说。对于三年说，我国存在一定的制度基础，例如关于刑法上的属人管辖权中“法定最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究”的规定；保护管辖权上“外国人在中国犯罪，法定最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法”的规定；以及三年有期徒刑可以作为缓刑条件的规定等。但是考虑到以三年为标准进行划分会造成我国刑法轻罪重罪比例严重失调的局面，于是有论者主张五年说，而且五年说也具有现实的依据：最高法院工作报告即是以五年作为标准进行轻重罪案件的统计工作的，这一点从报告内容就可以看出。该论者还指出，轻罪以法定最高刑为标准，重罪以法定最低刑为标准是对德国刑法的误读，基于以上考虑，应该以五年有期徒刑作为轻罪和重罪的划分标准，最高法定刑为五年以下的为轻罪，五年以上的为重罪。⒀基于对我国刑法整体偏重的考虑，笔者的分析采用五年标准说。 

根据以上标准，笔者对前文涉及的146个可以由单位（企业）实施的犯罪进行了刑罚结构的统计，结果显示，法定最高刑在五年及以下有期徒刑的仅仅有36个罪名，占单位犯罪总罪名的约25％。也就是说，法定最高刑在五年以上有期徒刑的比例为75％左右。这一点与部分国外立法例的轻重刑比例正好相反。例如，有学者统计，德国刑法中轻罪占77％，重罪占23％。⒁虽然统计样本不同，该学者的统计是以整体刑法为样本，笔者仅仅是以单位（企业）犯罪为样本，但是如果将自然人犯罪考虑进去，笔者统计的轻重比例会进一步加大，即重罪比例会更大，因为由自然人实施的犯罪多属于自然犯，法定刑普遍偏重。这里还要注意两个立法例之间的差异，德国的轻重刑的区分点是一年自由刑，而笔者此处采用的是郑丽萍教授提倡的五年说。这就更加说明一个事实，我国单位（企业）犯罪的整体刑罚属于重刑结构，这一点也与学界一致认可的储槐植教授的“厉而不严”的论断相一致。另外，对于刑罚结构的另一个评价标准是死刑的设置问题。据笔者统计，在可以由单位实施的146个罪名中，有10个配置了死刑，约占6％，虽远低于总体死刑配置的13％，但是也说明了单位（企业）犯罪刑罚的重刑结构。 

前文是对可能由单位（企业）实施的罪名的刑罚结构统计，但是实际上企业通常所实施的犯罪相对集中，例如北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的《2013中国企业家犯罪报告》显示，“在企业家涉案的罪名分布方面，总共涉及77个罪名，其中第三章‘破坏社会主义市场经济秩序罪’共涉及40个罪名，占罪名总数的51.9％。”⒂因多数企业家犯罪是基于企业自身的利益所为，所以这样的统计也可以反映企业犯罪的罪名集中情况。基于这样的考虑，笔者选取了刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”为分析样本，以进一步说明企业犯罪的刑罚结构问题。在该章可以由单位（企业）实施的70个罪名中，法定最高刑在五年有期徒刑以下的有18个，占26％，法定最高刑在五年以上的占74％，这一比例与单位（企业）犯罪总体刑罚结构相当。在该章中，有六个条款配置了死刑，从而保证了对个别严重破坏社会主义市场经济的犯罪的足够的刑罚量供给。由此可见，无论是从单位（企业）犯罪法规范总体上进行分析，还是选取部分常见多发的企业犯罪法规范统计分析，都显示了重刑的特征。 

第二，纵向分析与横向分析。对于企业（单位）犯罪的纵向比较，即对1997年《刑法》和1979年《刑法》的比较研究，试图从纵向的角度说明企业（单位）犯罪的刑罚结构的变化，但是这里遇到了问题，因为1979年《刑法》典没有规定单位犯罪，从理论上讲对企业的刑罚经历了从无到有的过程，即便如此，实际上79年《刑法》中的很多犯罪在现在看可以由企业实施，只不过当时实行的不是双罚制，而仅仅是由自然人承担刑事责任。因此，这里做一个变通，仅从直接责任人承担刑事责任的角度对79年《刑法》和97年《刑法》进行比较，也可以说明刑罚的流变。比较的文本选择97年《刑法》与79年《刑法》中均有规定且性质相同的犯罪，分析结果如下：（1）法定最低刑为三年有期徒刑的比例由79年的5％增加到了10％；而法定最低刑为五年有期徒刑的比例由0．0增加到了5％。（2）法定最高刑为二年有期徒刑的比例由79年的10％下降到0.0；法定最高刑为三年有期徒刑的由55％下降到了只有15％；法定最高刑为十年的由0.0增加到5％；法定最高刑为15年的由15％增加到60％。（3）在统计过程中，仅以有期徒刑为标准进行了统计，此外，无期徒刑由79年的2个增加到了97年的9个；死刑由79年的零个增加到了97年的1个。 

通过以上变化可以看出，法定最高刑和法定最低刑都有所升高，尤其是最高档的15年有期徒刑以及无期徒刑、死刑都大幅度的提高，由此足以表明79《刑法》到97《刑法》刑罚结构的变化，即由相对轻缓向重刑主义转变。这里需要说明的是，因为79年《刑法》本身不够严密，罪名设置较少，所以造成统计样本相对较小，但这样足以说明企业犯罪刑罚的发展趋势。 

在刑罚的横向比较上，笔者基于这样的考虑而选取了我国台湾地区作为比较样本：一方面，台湾《刑法》中规定了单位（企业）犯罪，具有比较的可能性；另一方面，台湾与大陆同根同源，具有相同的文化背景，面对犯罪，民众具有相同的心理反应，反映到刑事立法上也具有相似性，这一点与德国等西方发达国家不同，因为它们经历了近代西方的启蒙运动，人权理念深入人心，加上经济的高度发展，使得民众对犯罪的反应相对温和，发达的犯罪学研究也为刑事立法提供了科学支撑，使得其刑事立法明显轻缓。具体到样本，因为法律体系的差异、罪名设置的不同，只能以行为为标准进行比较。例如，虽然台湾“刑法”第269条名为“办理有奖储蓄或发行彩券罪、经营或媒介之罪”，但“非法发行彩票”的行为已经在2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条中有所规定，其属于我国《刑法》第225条“非法经营罪”第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因此，对于这两个条款刑罚的比较可以反映出两种行为的刑罚差异。经过对台湾地区“刑法”以及“银行法”、“证券交易法”、“破产法”等法律中附属刑法条款与我国可以由企业实施的犯罪条款的比对分析，笔者选取出了如下比对样本：台湾“刑法”典中的第190—1条、191—1条、第201条、第203条、第202条、第257条、第256条以及“银行法”第125条、“证券交易法”第174条、“公司法”第90条、第19条的相关行为与我国《刑法》第338条、第144条、第177条、第178条、第347条、第225条、第176条、第181条、第229条、第162条之一、第162条、第174条中的相同行为。分析结果如下：（1）在最低刑方面，大陆所有统计罪名都配置了法定最低刑，而台湾地区的法定最低刑比例为56.25％，加上最低刑为6个月的比例6.25％，共计63％，除此之外，还包括了最低刑为一年和三年的各18.75％。从这一点看，台湾地区刑法相比于大陆刑法法定最低刑稍高。但是，因为最低刑为2个月的占到了56.25％，客观上拉平了两者的差距。因此可以说，两者在最低刑方面差距不大。（2）在最高刑方面，大陆有37.5％的罪名配置了法定最高有期徒刑，这一比例高于台湾地区31.25％，同样，大陆有25％的罪名最高刑为十年有期徒刑，而台湾地区仅仅有12.5％的罪名配置了十年有期徒刑；大陆有18.75的罪名配置了五年有期徒刑的最高刑，而台湾地区只有12.5％。另外，台湾地区有25％的罪名法定最高刑只有一年，大陆则缺少这样的立法现象。（3）上述统计是以有期徒刑为统计标准的，无期徒刑和死刑在此单独计算。台湾方面，上述统计罪行中，有4个配置了无期徒刑，没有配置死刑，而大陆在无期徒刑和死刑配置上同样高出台湾，具体来说，配置了五个无期徒刑和三个死刑。 

由以上两组统计数字可以看出，大陆和台湾地区在法定最低刑方面差异不大，大多数罪行都配置了比较低的最低法定刑，体现了轻缓的一面，但是在法定最高刑方面，大陆要高于台湾，尤其是死刑配置上。这就充分说明了一点，大陆刑法相比于台湾地区刑法在重刑主义上走得更远。 

通过以上论述可以看出：首先，我国企业（单位）犯罪经历了从无到有的蜕变，自97年《刑法》规定了单位（企业）犯罪以来，通过刑法修正案的方式逐步严密了刑事法网，而刑事立法“特殊技术”的运用又客观上弥补了法网的疏漏，这里主要是指兜底条款和口袋罪名的设置。另外，刑事立法在核心条款的设置上也逐步的严密化，尤其是对金融犯罪、危害食品、药品安全的犯罪等，这一点对于刑事法网也是很好的补强，因为常见、多发犯罪是刑法关注的重点。其次，在刑罚配置上，无论是对企业（单位）犯罪法规范进行的整体分析还是局部分析，结论都显示了重刑的特征；从历史发展的角度进行考察，97刑法相比于1979年刑法已经严厉了许多，尤其是法定最高有期徒刑、无期徒刑和死刑的设置比例。总之，我国刑法表现出惩罚主义的倾向。 

（二）我国企业犯罪的现状 

按照制度设计者的初衷，通过严刑峻法就可以遏制企业犯罪的高发态势。实际上这样的思维方式在立法和司法实践中都得到了一以贯之的体现，立法的逐步严密、重刑主义只是其中的一个方面。除了从刑事立法上加大控制力度之外，刑事司法上不断开展各种关于经济犯罪的严打活动，从中央到地方，对经济犯罪的严打活动呈波浪式推进，有高潮也有低谷，但是从未停止。问题是，法网的严密，严打或者专项治理活动不断，但结果如何呢？从现实来看，无论是总体的犯罪数目还是具体到企业犯罪，都呈现出愈发严峻的趋势。笔者搜集整理的最高人民法院公布的相关数据显示，从2005年到2011年的六年间，犯罪的总体数目不断攀升：2005年，地方各级人民法院全年共审结一审刑事案件683997件，判处罪犯844717人，分别上升了6.17％和10％；⒃2006年，一审刑事案件701379件，较上年度上涨2.5％；⒄2010年，各级法院全年审结一审刑事案件779641件，判处罪犯1006420人，同比分别上升1.68％和0.98％；⒅2011年，各级法院共审结一审刑事案件84万件，判处罪犯105.1万人，同比分别上升7.7％和4.4％⒆。 

虽然这样的数字具有一定的说服力，但是并不充分，因为它仅仅是犯罪的总体数字，与此处我们讲的企业犯罪不具有同质性。因为企业犯罪并不是一个严格意义上的刑法术语，其范围具有不确定性，而且最高人民法院每年工作报告的侧重点也有变化，所以难以进行系统的企业犯罪数字统计，此处笔者仅仅选取可以查阅到的部分年份及部分罪名的统计数字进行说明。最高人民法院统计数字显示，2009年全国法院刑事一审案件中，破坏社会主义市场经济秩序罪的占到25240件；而2011年这一数字已经上升到了34577件。当然，这样的数据也难以直接说明企业犯罪的问题，但是因为从现实看，破坏社会主义市场经济秩序罪中，单位犯罪配置较为广泛，而且从现实看，也多由单位实施，所以上述数字对企业犯罪的趋势有间接的证明作用。与此相似，妨害社会管理秩序罪也由2009年的134380件上升到171840件。⒇2003—2007的五年工作报告显示：五年间，依法惩罚严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，审结生产、销售伪劣产品、走私、破坏金融管理秩序等犯罪案件8万余件，同比上升11.76％。(21)2008年，继续加大对经济犯罪、商业贿赂和职务犯罪的打击力度，共审结此类案件55959件，同比上升11.66％(22)。 

上述统计数字虽然都源自官方，但是这种统计并不能真实的反映企业犯罪的现状，也就是说，上述统计数字相比真实数字已经严重“缩水”了。造成这种现象的原因，笔者总结起来主要有两点：首先是犯罪黑数的问题。作为一种犯罪学现象存在，犯罪黑数非常正常，但是与一般自然犯罪中犯罪黑数多是因为犯罪行为本身没有被发现而致不同，企业犯罪黑数的存在是人为造成的，因此可以推断这个比例相较于一般犯罪的犯罪黑数要高。具体来说，所谓的人为原因造成的是指，出于对经济秩序的维护而对企业犯罪的容忍、迁就，尤其是地方异化的招商引资政策导致的对企业犯罪刑事司法的严重挤压和腐蚀。其次是企业犯罪行政化处理的问题。大量的刑事犯罪案件直接以行政方式予以过滤，使得企业犯罪实际呈现出来的数字严重失真。这两点在下文中还会有详细的论述，此处不再赘述。

二、企业犯罪惩治困境的突围——引入企业合规理念

通过以上论述不难看出，刑事法网的严密、刑罚的严厉化并没有产生如立法者所愿的治理效果；相反，企业犯罪愈演愈烈，甚至有变本加厉的趋势，这也可以从侧面说明一个问题，即企业犯罪并没有因为法网的严密以及打击力度的加大而有所遏制。如埃德温H·萨瑟兰所言，“刑事司法的传统观念排外地仅仅关注刑法和刑事司法本身，这显得太过狭窄因而难以捕捉有意义的行为。”(23)因此，我们有必要对现行的企业犯罪控制理念及模式进行反思，从传统单一地依靠法律威慑，依靠“远动”、“会战”、“战役”进行犯罪治理的思维模式跳出来。实际上，早有学者指出：“我们的研究显示，建立在单一的刑罚威慑框架之下的企业犯罪控制很难起效”。(24)也是出于这样的思考，笔者提出“突破传统思维，引入新的企业犯罪预防理念或者替代模式”的主张，并主张以此为前提进行具体制度的构建。具体而言就是列入企业合规计划。至于为什么要引入，可以从三点进行分析，首先是引入合规计划的必要性；其次是合规计划引入的正当性；最后是引入合规计划的现实基础。 

（一）合规计划引入的必要性 

就在文章写作之际，2014年发生了“昆山8·2爆炸事件”，今年又发生了“8·12天津港爆炸事故”，因此，笔者将结合对事故的刑法学反思进行合规计划引入的必要性分析。平心而论，对于安全生产事故我们已经司空见惯，对此国民似乎已经麻木，但是，“昆山爆炸事件”、“8·12天津港爆炸事故”却吸引了笔者的关注，因为在笔者看来，“昆山爆炸事件”、“8·12天津港爆炸事故”恰恰是企业合规意识严重缺失的结果，这是需要进行深刻反思的。与往常一样，事故发生之后，当地监管部门以及当事企业都遭到了口诛笔伐：批判政府监管的缺失，并且呼吁，一方面要加强监管，另一方面要对当事者加以严厉惩罚。例如，有论者指出，“无论任何时候，安全与环境都不应该成为企业发展的牺牲品，政府部门更不能将监管之责让渡给企业。相比对当事人的惩处，监管制度上的深刻反思同样不可或缺”。(25)对于民众提出的严惩相关人员的呼声，实际上并无太大的意义，因为从某种意义上讲，刑罚难以恢复业已被破坏的社会关系，陨落的生命是任何惩罚都不能挽回的。 

关于监管问题，上述引文主张“监管之责不能让渡给企业”的观点。的确，加强监管是对事故应有的反思，但是单一的监管是否可以解决问题仍是个疑问。在笔者看来，单一监管模式与单一的刑罚惩治模式并无不同，都难以实现违法犯罪行为的有效规制。因此，有必要重新讨论这个话题，监管之责可否由国家独自承担？监管之责能否让渡给企业？出于对企业的不信任，该论者提出了不能让渡的观点，问题是单一依靠国家监管部门如何实现对企业的“贴身盯防”？这里首先有一个监管成本和资源的有限性问题，即使不计成本地进行企业监管，监管人员是否可以对企业的生产、经营行为进行时刻盯防？显然难以做到，因为监管是一种例行性的行为，而生产经营则是一种常态化的行为。因此，我们就需要重新审视政府监管部门与企业之间的关系问题，监管之责能否由国家独自承担？这就涉及到工业合规的问题。就笔者浅显的了解，在一个工业项目立项之时，要经过诸如环保部门、安监部门、卫生部门等多个部门的审批，而审批的依据则是经过第三方评估的“安评报告”、“环评报告”等，其中就涉及到了由企业拟定的常态化的生产运营风险的控制措施等问题，这实际上就是企业的合规承诺。尽管在立项前、项目动工前、项目完工后都要经过政府相关部门的审查，但是其审查依据多是与相关部门存在某种利益关系的第三方做出的评估报告，并无实际意义。(26)因此，企业的风险控制实际上多依靠自身的自觉遵守，而这正是刑法学界以及管理学界所提倡的企业合规，即企业自我管理的问题。(27)作为一个公司治理理念，自我管理与刑法发生联系，源自于法律自身在犯罪预防中的低效能，所以需要其他手段的功能补给。 

值得欣喜的是，我国也存在企业合规的实践，问题是，合规实践的普及程度有多少？暂时没有实证数据的支撑。从经验上看，合规理念并没有得到普遍的确立，即使存在合规制度，也并没有得到切实的遵守。以商业贿赂为例，它已经成为商业拓展的一种必要手段，“据南开大学的一份调查报告显示，半数以上接受调查的公司表示曾经为开拓市场实施过商业贿赂。”(28)即使具有合规义务的外国公司，为了适应中国特殊的市场环境，其合规计划也有所变异。例如关于禁止商业贿赂的规定必然需要适应中国的人情社会，从而有所变异，(29)这也是外国在华公司商业贿赂频发的重要原因。但是这种被动的适应和变异对于中国诚信、公平的市场竞争秩序的塑造毫无益处。从这个角度讲，将合规制度引入我国的刑法之中，赋予合规计划一定的刑罚意义，一方面对于合规计划在企业中的推广大有益处，因为合规计划蕴含大幅度的量刑优待，另一方面，对于净化市场环境也大有裨益，这一点蕴含于与合规计划相联系的加重刑罚之上。 

合规计划推行必要性的另外一方面，也是最重要的一点在于，它是《萨班斯法案》的要求。《萨班斯法案》通过严厉的刑罚推动公司财务的透明度，从而进行有效内控，即该法案的404条款。404条款自2006年7月15日起开始对在美国上市的年销售收入在5亿美元以上的外国公司生效。也就是说，404条款与我国企业息息相关，该法案具有域外效力，其规制对象不仅仅包括美国本土公司，其于2007年7月15日开始对在美国上市的并且年销售收入在5亿美元以下的外国小型企业也同样生效。因此，如何内化《萨班斯法案》的404条款成为会计学界的一个热点研究领域。笔者思考的是，对于《萨班斯法案》的内化，刑法亦应当有所担当，因为企业内控的根本目的是犯罪预防，既然是犯罪问题，刑法就不能袖手旁观。 

（二）合规计划引入的正当性基础 

合规计划虽然在很多国家的立法中得到确认，也得到众多企业的践行，但正如合规计划的反对者指出的那样，“大量的实践表明，合规计划仅仅是一种装饰，难以起到犯罪预防的作用”，(30)那么，合规计划存在的必要性究竟是什么？合规计划的制度初衷是通过企业自制达到企业犯罪抑制的目的，于是问题转成了合规计划究竟是否有效的问题。对于这个问题，虽然笔者曾经提出了其作用不能被过分夸大的观点，(31)但并不是对该制度的否定，而是针对合规计划在美国《检察官规则》下被滥用的问题所提出的建议。 

合规计划在美国的出现和发展有政治因素的作用，更有社会突发事件的刺激，尤其是安然公司的破产以及世界通信公司财务丑闻事件对《萨班斯法案》出台的直接推动，使得合规计划蓬勃发展。但是合规计划在其他国家的出现，尤其是诸如意大利这样的传统刑法上否定企业刑事责任的国家，这不得不归功于其理念本身的魅力。虽然在学界存在对合规计划的否定观点，认为合规计划仅仅是一种减轻罪责的装饰（Window Dressing），但主张的声音更大，制度本身的形成和发展以及在实践中被大量践行就是一个证明。 

合规计划虽然存在反对者所说的将合规计划视为装饰，从而难以实现企业犯罪预防的目的的现象，尤其是安然事件发生后，以个案为例对合规计划进行批评的声音更多，但是我们应该对合规计划有一个正确的定位：合规计划仅仅是一个企业犯罪预防的新模式，而不是企业犯罪消灭的法宝。实际上，兢兢业业地进行企业合规者比比皆是，例如巴斯夫的合规；仅2011年，就有264个电话和邮件通过全球范围内的47个外部热线被接受，以此为线索，相关合规部门对所有案件进行了内部调查。(32)此外，富士胶片等企业的合规也都卓有成效。一项关于企业合规有效性的实证研究也显示，在接受访谈的企业中，22％的企业认为合规计划极其有效（Extremely Effective），58％的企业认为非常有效（Very Effective），20％的企业认为合规计划具有适度的效能（Moderately Effective），没有企业认为合规计划仅仅具有轻微效能（Slightly Effective）或者没有效力（NoEffective）。(33)即使该项研究受到自我报告的研究方式本身存在的问题影响，从而使结果存在偏差，但是对该组数字做保守估计也可以看出合规计划的有效性。