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【摘要】为了应对网络技术给著作权保护带来的新挑战，国际立法对侵犯著作权行为的刑事打击力度日益加强。反窥我国刑事立法第217条关于“侵犯著作权罪”的设置对著作权的保护仍局限于传统情况，在网络背景下滞后性显著。为此，建议取消“以营利为目的”的主观归责条件、扩大著作权的保护范围、完善定罪情节的规定、对法定刑进行修改与完善，使网络背景下对著作权的刑事保护更加有法可依。

   【关键词】 网络著作权；刑法保护；第217条；完善

    在互联网飞速发展的时代，知识的传播与共享易如反掌，著作权侵权现象愈发严重。现实生活中几乎所有作品都可以数字化为网络作品，并通过最简单的电脑技术大量且几乎无成本地复制、传播，给相关权利人造成巨大经济损失。我国刑事立法第217条规定了“侵犯著作权罪”，该罪的设置自1997年以来就没有修改过，在网络背景下滞后性显著，是时机对刑法第217条进行与时俱进的设计与完善，使得对侵犯著作权犯罪的打击更具时代性、更有针对性。

    一、网络背景下著作权保护面临的新挑战

    知识在网络的帮助下变得更容易普及，同时网络背景下的著作权的保护也面临了更多的问题与挑战。

    （一）侵权低成本甚至零成本，降低了侵权行为的实施难度

    不同技术背景下，侵犯著作权所需的技术成本投入不同。在印刷技术盛行时期，平面纸质媒介是作品的主要载体，作品的复制需要印刷技术批量生产。随着电子技术的发展，广播、电视成为新的信息传播工具，作品类型也由平面书籍扩展到了录音录像制品、电影作品等立体制品。 在这两种技术背景下，实施侵犯著作权行为是需要一定经济成本支持的。但是，随着网络电子技术的不断发展与成熟，享有著作权的作品可以简单被分享、下载、上传，几乎不需要任何成本的付出即可完成一系列侵权行为。网络背景下，侵权行为的低成本性是侵犯著作权行为愈演愈烈的一个重要原因。

    （二）侵权主体大众化、匿名性特点显著，加大了追责难度

    伴随网络应用普及、侵权低成本的特点，网络著作权侵权主体呈现大众化趋势，任何一个会进行简单电脑操作的网民都有可能成为侵犯著作权的主体。同时网络背景下的匿名性特点更使得著作权的维权陷入困境。行为人从网上上传、下载或者浏览信息都不需要实名注册，甚至有很多都不需要注册，一些网站存在大量侵权作品，虽然明知是网民未经著作权人授权而私自上传的，却不知道实际的侵权人究竟是谁。网络无国界、无地域特点也给追查带来困难，这些无疑都是著作权人维权所必须面临的挑战。

    （三）侵权规模大且后果不可控，著作权人损失惨重

     网络背景与传统背景下侵犯著作权有一个最大的区别就是，前者由于网络的开放性特点，危害后果根本不可控制；而后者实施侵犯著作权犯罪，需要一定的技术与成本支持，无论是盗版书籍还是盗版光盘，盗版行为人对这些盗版制品的数量是可以控制的，数量可控，那么侵权危害后果便可控。但是网络具有开放性特点，一旦行为人将作品上传至网络，一瞬间，侵权作品给相关权利人所造成的损害后果就脱离了行为人的可控范围，究竟会有多少人点击、浏览、下载、复制无从得知，而传播范围越大，相关权利人的损失就越大。因此，网络背景下危害后果的不可控性也是著作权保护所要面临的又一大挑战。

     （四）侵权目的多样化，“营利目的”逐渐淡化

    传统背景下侵犯著作权行为，犯罪主体营利性目的明显。但是，由于网络背景下实施侵犯著作权行为简单且无成本，导致了行为实施者营利性目的淡化。比如，百度文库中的大量侵权作品都是来源于网民的自由上传，他们大多只是出于“资源共享”目的。有一些行为人还会出于非营利、非共享等其他目的在网络中实施侵犯著作权行为，比如出于报复目的，虽不想自己营利，但是希望著作权人遭受损失；再比如，同行出于竞争目的，侵犯他人著作权等等。无论出于什么样的目的，在网络背景下，大量无营利目的侵权行为人都给著作权人造成的巨大经济损失。

    （五）侵权行为新型化

    网络信息背景下，作品的存储载体、传播方式都发生了变化，这也直接导致了侵权方式的新型化，其中比较典型的有：一、传统作品数字化，即将一些传统书籍类作品、录音录像等制品转化成数字作品。二、数字作品传统化，即将一些网络小说、网络歌曲、网络视频等数字化作品下载至客户端，然后进行传统化处理，将其印成书籍或者刻录成盘。三、付费下载模式，即设立网站或网页，将他人享有著作权的文字作品上传该网站供用户付费下载。四、免费下载、靠点击率赚取广告费模式，即设立网站或网页，上传侵权作品供用户免费下载，通过增加点击量赚取广告费。五、为了赚取点击率或者其他目的，制作作品，但是在署名环节冠以知名人士的姓名，侵犯他人的署名权等等。这些大量有别于传统形式的侵犯他人著作权的行为，因为刑法的滞后性而没有涵盖，应当顺应网络技术的发展，对刑法第217条进行适当调整。

    二、网络背景下我国著作权刑法保护的缺陷

    我国著作权刑事立法的起步比较晚，与很多国际公约或者发达国家的著作权刑事立法相比，存在很多不足与缺陷，特别是在网络背景下，著作权保护面临着更多的新问题与挑战。

     （一）《刑法》规定的犯罪行为数量少于《著作权法》的规定

    我国现行《刑法》第217条仅规定了4种构成侵犯著作权罪的行为方式，而现行2010年《著作权法》却规定了8种侵犯著作权“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的行为，下图用表格形式将《刑法》与《著作权法》中侵犯著作权的犯罪行为方式进行对比：

     从上图的对比中可以看出，我国《刑法》与《著作权法》相比，在犯罪客观行为方式的规定上少了4种，同时在仅有的4种行为方式中，相关规定都没有《著作权法》完整，或者说保护范围要窄于《著作权法》。《著作权法》虽然对这8个行为规定了“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,但是没有规定法定刑，且《刑法》中没有可对应条款，如果用来定罪量刑，就破坏了罪刑法定原则。因此，《刑法》与《著作权法》规定应尽量协调一致，合理衔接，真正做到在网络环境下，扩大对严重侵犯著作权行为的刑事打击半径。

    （二） “以营利为目的”的主观归责要件存在打击弊端

    我国《刑法》将“侵犯著作权罪”的主观罪过规定为“故意”，同时限定了“以营利为目的”的主观归责条件。在传统背景下，大部分侵犯著作权行为人都具有营利目的，但是在网络背景下，“以营利为目的”的这一规定却显现出诸多弊端。

    1、从立法目看，刑法规定侵犯著作权罪的主要目的是维护国家著作权秩序、保护著作权人的合法权益，而非制裁行为人的营利行为。“以营利为目的”的规定只是从侵权人角度着眼，而将大量不以营利为目的却严重侵犯著作权的行为人排除在刑法打击范围外，显然不符合网络背景下侵犯著作权营利目的淡化的普遍现象。同时，从保护著作权人的角度看，侵权人营利与否与著作权人权益的损害并无关联，没有营利目的的侵权行为也会给著作权人的权益带来重大损失，如果硬性规定“以营利为目的”的入罪条件，将背离刑法对著作权人的保护目的。

    2、从刑法条款的设计上看，“以营利为目的”的规定造成危害性相当的同类侵犯知识产权犯罪定罪标准不一。侵犯著作权罪规定在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第七节“侵犯知识产权罪”里。第七节从第213条至第220条共8个条款，其中只有第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪规定了“以营利为目的”，而其他罪名都没有该规定。同属于侵犯知识产权犯罪，危害性质相仿，但是刑法却规定了不同的入罪标准，必然会降低了在知识产权犯罪内对著作权犯罪的打击力度。

    3、《刑法》中“以营利为目的”规定与现行《著作权法》的立法规定相矛盾。《著作权法》第48条，在8种依法可以追究刑事责任的行为中也没有“以营利为目的”条件限制，我国刑法规定也应与《著作权法》规定的侵犯著作权罪的主观要件保持一致性，取消“以营利为目的”的限制。

     （三）定罪情节容易引起司法争议

    我国刑法第217条将“违法所得数额较大或者有其他严重情节”作为构成侵犯著作权罪的定罪标准，但是仔细研究便会发现，“违法所得数额”在本罪中的适用存在很多问题：

    1、“违法所得数额”的含义不仅在刑法理论中具有争议，而且在司法解释的表述中也存在矛盾。在现存的相关司法解释中，有时将“违法所得数额”规定为“销售收入”（包括成本），有时又规定为“获利数额”（不包括成本） 。对定罪起刑点来说，“违法所得数额”是否包括成本可能直接影响罪与非罪的认定，因为有时，违法所得利润可能不足3万元，但是包括成本可能就到达3万元的起刑点。而当利润超过3万元而接近15万元时，是否包括成本又直接影响量刑。这种模糊的立法不利于正确定罪量刑。

    2、“违法所得数额”的规定仅从犯罪人获利角度确定罪与非罪、罪轻与罪重，而没有考虑相关权利人的损失大小，毕竟刑法第217条所要规制的是犯罪人的严重侵权行为而不是获利行为，并且犯罪人违法所得的多少并不能必然反映他犯罪性质的危害性，尤其是在网络背景下，无营利目的的行为人没有违法所得。

    （四）法定刑违反严而不厉原则

    第217条将侵犯著作权罪的最高法定刑规定为7年，有些过于严厉。我国侵犯著作权案件逐年攀升，在网络背景下，发展态势更为严重，刑事打击与保护成为必然。但是侵犯著作权罪毕竟只是法定犯，与故意杀人、强奸等自然犯不同，其本身并不违反伦理性。并且，无论是传统盗版行为还是网络盗版行为，往往都是只侵犯了著作权人、出版商等相关权利人的利益，但是却给广大民众带来了实惠。国民的知识产权意识还有待提高，对侵犯著作权犯罪行为道德谴责极低，在这种国情下，设置过高的自由刑期，会让民众对侵犯著作权犯罪人产生怜悯心态，不利于社会的稳定。同时，从其他国家侵犯著作权犯罪立法也可以看出，轻型化是一种趋势。比如，英国对待一般侵犯著作权犯罪只规定6个月以下监禁，情节严重最高也仅为2年监禁；德国规定最高为1年以下监禁；法国规定3个月至2年监禁；日本最高也仅为3年徒刑。 如此看来，我国规定侵犯著作权罪最高为7年有期徒刑在设置上显然有些过高，不符合轻刑化趋势，同时从罪责刑相适应角度，侵犯著作权罪的社会危害性也有限，可以考虑适当降低其法定最高刑。 

    三、 刑法第217条“侵犯著作权罪”条款的完善设计

    我国现行《刑法》第217条规定的“侵犯著作权罪”主要是用来对传统领域的著作权进行保护，如今，原有的保护力度已经跟不上时代技术的步伐，在很大程度上影响了对侵犯著作权犯罪的打击力度。应当对《刑法》第217条“侵犯著作权罪”的具体条款进行一系列完善设计。

    （一） 取消“以营利为目的”的主观归责条件

    如上文所述，刑法第217条“以营利为目的”的规定在网络背景下存在诸多弊端，如果依然把“以营利为目的”作为入罪条件，那么网络背景下无营利目的却严重侵权的行为将永远无法纳入刑法规制的范围内。为避免此类现象的发生，应删除“以营利为目的”的主观归责要件，仅要求侵犯著作权罪行为人具有主观故意即可。

    （二）扩大侵犯著作权罪的保护范围

    1、扩大对邻接权的保护范围。邻接权包括出版者权、表演者权、录音录像制作者权和广播组织权4项权利 ，是指与著作权有关的权利，即作品传播者所享有的专有权利。刑法第 217 条在4项邻接权中只规定了侵犯“出版者权”和“录音录像制作者权”。同为邻接权，侵犯“表演者权”和“广播电台、电视台播放权”，与侵犯前两者权利相比，无论在权利性质、侵权目的、侵权行为方式、社会危害性还是给权利人带来的经济损失方面并无差异，并且在网络背景下，以表演者的表演为内容侵权或者广播、电视节目被复制、转载的现象非常普遍。刑法应当同等对待四项邻接权，将未保护的另外两种邻接权也纳入刑法的规制范围，即在本罪客观行为方式中增加两项：一是“未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像的行为”；二是“未经广播电台、电视台许可，复制、发行其制作的广播、电视节目的行为”。

    2、扩大对其他作品署名权的保护。刑法第217条将侵犯作品著名权情况规定为“制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”但是，在网络环境下，制作、出售假冒他人署名的其他作品的现象屡见不鲜，比如在网络上撰写小说作品，但是出于赚取点击率等目的，将小说作品署名为知名作家“韩寒”，给读者造成假象而进行阅读或者在线购买、下载。这些假冒作品大多数缺乏阅读价值，或者涉嫌抄袭或者涉黄、涉暴力。一旦问市，伴随着海量点击瞬时间将给这些知名作家的名誉权造成极大损害。这些作品与美术作品的性质并无不同，建议将第217条第（四）款规定修改为“制作、出售假冒他人署名的作品的”行为，扩大对所有严重侵犯作品作者的署名权的行为的打击。

    （三）完善定罪情节的规定

    1、取消“违法所得数额较大的”定罪标准。如上文所述，“违法所得数额”的含义存在矛盾，应当取消含义不明且不能准确反映犯罪危害性与权利人损失的“违法所得数额”的定罪的标准。

     2、增设“非法经营数额较大”作为定罪情节。第217条罪状表述中没有出现“非法经营数额”字样，但是司法解释将“非法经营数额较大”作为定罪情节中的“其他严重情节”加以规定。本文建议直接将“非法经营数额较大”作为定罪情节之一，而不是仅在司法解释中加以规定，原因如下：

    第一，相关司法解释对“非法经营数额”的含义及计算方式都有明确的规定，便于司法实践的具体操作，有利于正确定罪量刑。2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2004年解释（一）》）第12条明确规定：“‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处理的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。”《1998年解释》第17条还规定了“非法经营数额”的计算公式，即“以非法出版物的定价数额乘以行为经营的非法出版物数量所得的数额”。

    第二，司法解释规定了非法经营数额在“已销售”和“制造、储存、运输和未销售”情况下的计算方式，很好地解决了网络背景下，不以营利为目的，没有从侵权行为中获利的严重侵犯著作权行为的定罪量刑难题。

    综上，建议增设“非法经营数额较大”作为定罪情节，不仅规定清楚明确，且司法工作人员对非法经营数额的计算也有相当的实务经验，不会引起司法争议。

    3、增设“侵权复制品数量较大”的定罪情节。“非法经营数额”涉及价格与数量的乘积计算，但是在很多情况下，各种价格不易查清，降低司法效率。建议在本罪中增加采用“侵权复制品数量较大”的定罪情节标准，与“非法经营数额较大”并列使用，以弥补特殊情况下“非法经营数额较大”的不适宜之处。侵权复制品的数量与犯罪行为人的社会危害性及权利人的损失都成完全正比，可以准确反映行为性质轻重，有利于正确定罪量刑。但是，“侵权复制品数量较大”的规定并不能取代“非法经营数额较大”的定罪情节，因为在有些情况下，行为人侵权复制品的数量不足入罪标准的500张（份），但是与销售价格的乘积却可以达到非法经营数额的起刑标准 ，如果没有“非法经营数额较大”的标准，将使这类行为逃脱刑法的制裁。综上，笔者建议增设“侵权复制品数量较大”的定罪情节标准，与“非法经营数额较大”以及“有其他严重情节的”兜底设置共同构成本罪完整的定罪情节标准。

    （四）法定刑的的修改与完善

    我国侵犯著作权罪的法定刑特点为：刑罚种类包括自由刑和罚金刑，其中自由刑又包括了有期徒刑和拘役，罚金数额在法条中设置为抽象罚金制。目前的刑罚设置有很多不完善之处，尤其与一些发达国家相比，自由刑过高，罚金刑地位不突出，缺乏资格刑等等，有必要进一步完善。

    1、降低自由刑的最高法定刑年限为3年。侵犯著作权罪的最高法定刑为7年，不符合国际上处罚知识产权犯罪严而不厉的刑事政策，在有期徒刑设置上有些过高，不符合轻刑化趋势，同时从罪责刑相适应角度，侵犯著作权罪的社会危害性也有限，可以适当降低其法定最高刑，将7年变为3年即可。

    2、提高罚金刑的地位。其他国家侵犯著作权立法大多呈现罚金刑为主，自由刑为辅的模式，甚至有些国家只规定了罚金刑，不适用自由刑，如意大利。我国却与此相反，自由刑处于绝对主要地位，罚金刑只是可以并处或者单处，没有有效发挥罚金刑在控制著作权犯罪上的作用。应该顺应国际趋势，将我国“自由刑为主，罚金刑为辅”的刑罚模式，变为“罚金刑为主，自由刑为辅”模式，甚至规定在未达到情节特别严重情况下，可以不适用自由刑。

    3、视不同情况将罚金数额模式明确为倍比罚金制或限额罚金制。在罚金数额设置上，我国刑法采用抽象罚金制形式，即只规定罚金刑，而没有规定具体数额或者是与犯罪金额相关的倍比关系，也没有规定罚金的最高或者最低限额。那么在对侵犯著作权罪适用罚金刑时，具体数额的裁量权全都交给法官，并且抽象罚金制在设置上连基本的适用幅度或者范围都没有，非常容易产生任意判决，造成同案不同罚现象发生。鉴于很多国家都采用倍比罚金制或者限额罚金制模式规避过大自由裁量问题，我国也应该加以借鉴。在“非法经营数额”可以计算的情况下适用“倍比罚金制”。如可规定罚金在非法经营数额的50％以上一倍以下确定。而在“非法经营数额”难以计算的情况下适用“限额罚金制”。如可以由人民法院根据侵权行为的情节，判决处以五十万元以下的罚金。

（作者单位：辽宁省沈阳市中级人民法院）作者：刘叶