苏州刑事律师

刘艳红

（十大杰出法学家，东南大学法学院院长，东南刑法学派领头人）

【出处】《法律科学》2014年第2期

【中文摘要】醉驾型危险驾驶罪作为类似国外违警罪的特性，决定了该罪出罪通道不应通过刑法第13条犯罪概念中但书建立。结合该罪实体要件取决于程序鉴定结果之特性，应跳出刑事实体法之外，结合刑事程序法对刑事证据证明标准有关理论，围绕如何判断醉驾案证据证明力问题并建立相应的证据规则，以严把入罪关。根据醉驾案证据证明力高低不同，可建立如下证据规则：单独呼气酒精测试结果只能作为醉驾案立案侦查依据而非定案证据使用；单独血液酒精含量测试结果经可以作为定罪证据使用，且并不违反刑事诉讼法中孤证不立原则，但其客观性与合法性必须经过排除合理怀疑；既无呼气酒精测试也无血液酒精含量测试结果时，仅凭旁证不能认定醉驾犯罪成立。通过尝试建立醉驾案证据规则，反思醉酒驾驶司法解释仅仅根据呼气酒精含量测试结果定罪的规定，警惕理论与实务仅仅根据呼气酒精测试鉴定意见甚至仅凭其他旁证定罪扩大化倾向，严格把握醉驾型危险驾驶罪入罪的证据标准，以充分实现刑事法的人权保障机能。

【中文关键字】醉驾案；证据规则；呼气\血液酒精测试；证明标准；无罪推定

自2011年5月1日《刑法修正案(八)》第22条将醉酒驾驶行为入刑以来，由于该条“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”的极简规定，引发了实践中对于醉酒驾驶行为是否一律入罪问题的探讨。仔细分析，是否一律入罪的问题，其要义在于如何以及可否对醉酒驾驶行为建立出罪机制。当前，刑法学者对此问题的探讨主要“固执于刑法学科内部，反反复复讨论刑法第13条但书可否适用于该罪。但无论得出何种结论，都无法破解醉驾犯罪作为类似于国外违警罪的立法类型与我国刑法第13条但书作为类似于国外重罪出罪条件之间的矛盾。”[1]可以说，醉酒驾驶、扒窃等行为的入罪，在某种程度上正是借鉴国外刑法“严而不厉”的立法模式之产物，与我国刑法传统的“厉而不严”立法模式主导下的罪名有根本性不同。看不到犯罪立法模式之变化，仍旧延续第13条可否适用于这些新罪的传统思路来分析问题，其实是对新立法模式下出罪问题的有意忽视，以及对于类似于国外违警罪行为入刑后所带来的如何出罪等新问题的庸俗化解读。为此，如何跳出传统既定思维，开辟醉酒驾驶行为的出罪通道，是摆在刑事法理论和实务工作者面前的一大难题。

由于醉酒型危险驾驶罪的实体构成要件“醉酒驾驶”的认定，取决于刑事程序法对于酒精含量证据的鉴定意见，或者说，该罪是刑法中仅有的依据单个证据即血液酒精含量测试结果定罪的罪名，从而本罪产生了程序法与实体法上的共有问题，即如何严把证据关从而严把入罪关。如何提高血液酒精含量鉴定证据的证明效力，以化解定罪时仅凭单个证据所可能带来的对被告人人权侵犯之虞，从而通过程序法的保障最终实现刑法罪刑法定主义刑罚处罚的妥当性之要求；如何结合刑事诉讼中孤证不能定案的规则，对血液酒精含量鉴定证据的证明力进行质疑；如何解决没有血液酒精测试结果而只有呼气酒精测试结果，或者只有旁证而无任何酒精测试结果的情况下定罪的证据问题等，由此成为认定醉酒驾驶行为犯罪成立过程中亟待解决的理论与实务难题。在当前从刑事实体法内部暂时难以解决醉酒驾驶行为出罪问题情况之下，基于该种行为涉及程序与实体法问题的双重性，不妨转换视角，基于刑事一体化之思维，跳出刑法之外研究刑法。[i]为此，本文拟围绕以上问题，通过尝试建立醉酒驾驶行为入罪的刑事诉讼证据规则，以建立严格的入罪关口，从而将不符合证据标准的醉酒驾驶行为不以犯罪处理；同时，亦结合有关醉酒驾驶行为的最新司法解释，[ii]之规定，对该解释中涉及醉酒驾驶行为入罪标准的相关规定进行分析与批判。

一、醉驾型危险驾驶罪理论与实务难题：如何建立有效的证据规则

根据有关法律文件规定，[iii]醉酒驾驶刑事案件（以下统称为“醉驾案”）立案标准，是驾驶人员的血液中酒精含量值大于或者等于80mg/100ml。这表明，醉驾案的审判主要是依靠对驾驶人员的血液酒精含量鉴定证据，“驾驶人血液酒精含量是否达到80mg/100ml，是衡量醉驾人是否构成危险驾驶罪的唯一标准，其重要性可见一斑。因此，必须高度重视和依法规范收集” [2]证据。国外醉酒驾驶（以下简称“醉驾”）行为入刑多年的国家比如美国、加拿大等“研究表明，过去几十年，很多无辜的人因单一的刑事科学证据而被错误定罪。”[3]65作为一个施行不久的新罪，目前我国尚未出现醉驾犯罪的错案；但从预防冤假错案角度出发，及时展开对醉驾案定罪证据问题的探讨显然极有必要。我国醉驾案在实践中的表现形式各异，但迄今为止并未就醉驾案件办理中的程序问题出台细则化规定，“证据问题全靠实践摸索”，[4]为此，从确保醉驾案准确定性角度而言，讨论醉驾案定罪证据如何落实的问题显然极有必要。

结合司法实践情况进行分析，醉驾案突出证据问题有三个，即没有进行血液酒精检测时可否仅凭呼气酒精测试结果定罪，在没有呼气酒精测试结果时可否仅凭血液酒精含量测试结果定罪，以及既无呼气也无血液酒精测试结果时可否仅从旁证推定定罪。

1. 证据问题之一：血液酒精含量未测试时可否仅凭呼气酒精测试结果定罪。

如果驾驶人员在呼气酒精测试之后，以开车逃跑或其他方式逃避或拒绝抽取血样进行血液酒精测试，可否单独依据呼气酒精测试结果定罪？

目前我国相关法规对醉驾案规定了呼气酒精测试、血液酒精测试和申请重新鉴定三个程序。2011年12月9日《<公安机关办理醉酒驾驶刑事案件程序规定（试行）>征求意见稿》（以下简称《程序规定》）第8条规定，“交通警察在道路执勤执法中发现机动车驾驶人有酒后驾驶嫌疑的，应当对其进行呼气酒精测试。”第9条规定，“呼气酒精测试结果达到或者超过醉酒驾驶标准的”或“拒绝配合呼气酒精测试等方法测试的”或“对呼气酒精测试结果有异议的”，则“应当抽取血样，检验体内酒精含量。”可见，在法律文件的规定上，呼气与血液酒精测试之间的关系层级分明。然而，实践中醉驾案证据收集并非能完全贯彻从呼气到血液酒精测试的两级步骤。司法实践显示，“一些醉驾者逃避处罚的花样繁多，最典型的是在造成事故后先离开现场，等到酒精完全挥发后再投案，而此时司法机关已无法确定其驾车当时的血液酒精浓度。” [iv]以下案例1与案例2均属此种情况。

如案例1.某日晚上11点，肖某与朋友李某等聚餐饮酒，宴会结束后肖某欲开车回家，李某极力劝阻无效，遂向警方拨打了举报电话，并详细描述了肖某的回家路线。警方接到举报电话后，在肖某必经的路口拦截下了肖某，并对肖某进行了呼气酒精测试，结果为113mg/100ml。警察随后欲带肖某前往医院验血测试。肖某趁警方做笔录之际，开车加速逃离了现场。本案中的证据问题应该如何处理？

该案反映的问题是，当呼气酒精测试结果达到了醉酒驾驶成立标准，且随后未能对驾驶人员进行血液酒精测试，能否直接根据呼气酒精测试结果定案？进一步，“吸气测试结果是不是刑事案件的证据，如果是，应归于何种法定证据形式”？[5]呼气与血液酒精测试结果之间的证据关系是什么？二者在醉驾案证据体系中各自的地位是什么？此外，该案还反映了在醉驾犯罪的证据收集中，仅仅根据他人的举报，是否可以随意对被举报人的车辆强制截停等程序是否正当等问题，而这又事关证据的合法性。

此外，如果驾驶人员的呼气与血液酒精测试结果之间的差异较大时，应以何者为准？尤其是，当血液酒精测试结果低于醉驾案立案标准，而呼气酒精测试结果却已达到的情况下，可否单独依据呼气酒精测试结果定罪？如案例2.某日上午9:20时许，某甲闯红灯被交警拦截，后发现甲系酒后驾车。交警随即对甲进行了呼气酒精测试，结果为95mg/100ml。随后，甲被交警带到某医疗机构抽血测试，并于一个半小时后到达，随后的血液酒精测试结果为76.5mg/100ml。此时究竟依呼气还是血液酒精测试结果为准？

2.证据问题之二：单独血液酒精含量临界值鉴定意见可否证明醉驾行为成立犯罪。

醉驾案目前仅以驾驶人员血液酒精含量值为标准认定犯罪之有无，是典型的仅凭单个证据定罪的罪名。如果没有呼气而只有血液酒精测试结果，可否仅凭后者对驾驶人员定罪？

案例3. 2011年5月28日晚上9点多钟，乙某酒后骑摩托车下班回家，由于光线不太好，加之酒后感觉失控，开着摩托车在马路上逆行的乙，行驶到某小区大门口时，突然撞到路边一堆石子上，当即人仰车翻，乙昏迷。接到路人报警后迅速赶到的交警，闻到乙一身酒味，立即对其进行酒精测试，测试发现其血液中乙醇含量高达236.26mg/100ml。[v]

本案中只有血液酒精含量测试结果，没有呼气酒精测试以及其他旁证，能否对乙以醉驾型危险驾驶罪定罪？如果乙以血液酒精含量测试结果不准确为由申请进行重新鉴定的，该如何处理本案？《程序规定》第32条明确规定，如果犯罪嫌疑人对血液测试鉴定意见的准确性存有疑问时，“可以在办案部门送达《鉴定结论通知书》之日起三日内书面提出重新检验鉴定申请”，然而，较之于其他司法鉴定例如是否为精神病人等的重新鉴定不同，血液酒精含量受酒精挥发和人体吸收消化等的影响，其三日内重新鉴定准确率更是值得怀疑。因此，血液酒精含量值在醉驾案中举足轻重的地位，决定了应该更加审慎地对待这一证据。

3.证据问题之三：既无呼气也无血液酒精测试结果时可否仅依旁证定罪。

有的案件既无呼气酒精测试结果，也无当事人血液酒精测试结果，只有相关旁证证明，当事人可能是酒后驾车，有可能成立醉驾型危险驾驶罪。此时，能否根据这些旁证定罪？

案例4.袁某驾车载乘其妻胡某、朋友姚某到邻镇赴宴，醉酒超速逆向行驶，致骑乘摩托车2人当场死亡。袁某让妻子胡某为其顶罪，并让姚某作伪证。后胡某到公安机关“投案”，称肇事车辆系其驾驶。当晚胡某“顶包”把戏终被戳穿，公安机关对已被确定为肇事嫌疑人的袁某抽血测试，但此时袁某血液酒精含量已远低于醉驾标准。从酒精测试结果出发，不能认定为袁某为醉驾或酒驾，但警察从陪同的姚某和一起喝酒的朋友以及饭店服务员处获取旁证，司法机关最终认定袁某“酒后”驾驶成立；由于致死两人不能仅认定为危险驾驶罪，而最终认定袁某交通肇事罪，对袁某按照交通肇事罪从重处罚。[vi]本案中，袁某是否有酒驾情节或者能否认定袁某成立醉驾型危险驾驶罪？

本案症结在于没有呼气更无血液酒精合理测试结果因而难以认定。袁令其妻子胡某顶罪，虽然其后顶包把戏被戳穿，但是却拖延了检验袁某血液酒精含量的时间，再行测试时，袁某体内血液酒精含量已远低于酒驾标准，更不成立醉驾。袁究竟是酒后驾驶或是醉酒驾驶，客观上已无法查清。在此情况下，司法机关一致认定袁某成立酒后驾驶。显然，袁某被认定为存在醉酒驾驶情节，“主要系从旁证中推定而得，……是否妥当，值得商榷。”[vii]

以上醉驾案中的三大证据问题，均反映了在实践中，由于醉驾案主要依赖血液酒精含量鉴定证据，在该证据或不准确或与呼气测试结果不一致或者不具备时，酒驾情节或醉驾犯罪难以认定，在相关证据无法落实时，案件如何处理等问题。

二、醉驾型危险驾驶罪刑事证据规则之确立:以证据的证明力为中心

刑事证据规则，是指在刑事诉讼过程中收集、运用、审查、判断证据认定案情时必须遵守的准则。[6]23刑事证据性规则的意义在于规范诉讼过程中的取证、举证、质证和认证活动，它是能够指导司法证明实践具有可操作性的准则，因此刑事证据规则具有规范性、程序性与具体性的特点。[7]591而刑事证据规则最终目的是为了提高证据的证明效力，“证据规则决定一个事实认定者在解决事实问题时可以使用什么材料，大多数的证据规则都是关于什么应被接受为证据的问题”。[8]156作为倚重酒精含量鉴定证据定案的醉驾犯罪，如何确保各项证据的收集与认定具有规范性与程序性，正是醉驾案件办理过程中急需解决的问题；如何从理论上总结出可供醉驾案司法证明实践操作的规则，并表明在醉驾案面临形形色色证据的同时，何种证据可以作为定案证据，是醉驾案定罪量刑核心之所在。为此，下文拟结合醉驾案中血液酒精含量鉴定证据、呼气酒精含量鉴定证据以及其他旁证等不同证据的证明效力，基于前述醉驾案理论与实务难题，根据刑诉法有关规定及原理，醉驾案中证据收集与认定可以建立如下证据规则，即单独呼气酒精测试结果不能作为定案证据使用，单独血液酒精测试结果经查证属实后可作为定罪证据；既无呼气也无血液酒精含量测试结果时不能仅依旁证定罪。

（一）证据规则之一：单独呼气酒精测试结果不能作为定案证据予以使用

《醉驾解释》第6条规定，“血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。犯罪嫌疑人经呼气酒精含量检验达到本意见第一条规定的醉酒标准，在抽取血样之前脱逃的，可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。”该解释明确确立了呼气酒精含量测试结果可以作为定罪证据使用，然而，这一规定明显不妥。根据我国办理醉驾案有关法规及刑事证据学相关法理，呼气酒精测试结果不能作为定案证据使用；即或是在有其他证据相印证的情况下，也只能作为醉驾案立案侦查的依据使用。

我国诉讼证明模式是印证式的。证明模式，是指实现诉讼证明的基本方式，即人们在诉讼中以何种方式达到证明标准，实现诉讼证明的目的。印证证明模式，即要求认定案件事实至少有两个以上的证据，其证明内容相互支持（具有同一指向），排除了自身矛盾以及彼此间矛盾，由此而形成一个稳定可靠的证明结构。证据是否确实，正是通过证据间的相互印证才能确认的。[9]单独呼气酒精测试结果，无论是否有其他证据可以相互印证，均不能支持其证明醉驾型危险驾驶罪的成立。排除呼气酒精测试结果作为定案证据，意味着在诉讼印证证明模式之下，所谓的相互印证，一定是能够作为定案证据的材料与其他辅材料之间的印证，绝非不分主次，任何材料之间的印证均可证明案件的成立。

1．呼气酒精测试主体不具备法定鉴定人资格。我国对司法鉴定活动及司法鉴定机构和鉴定人有一系列的法律法规，它们是，2005年2月28日《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《司法鉴定决定》）、2005年9月29日司法部《司法鉴定机构登记管理办法》以及2000年8月14日司法部《司法鉴定人管理办法》。根据它们的规定，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，任何司法鉴定意见的取得必须由有资质的专业鉴定机构的鉴定人进行。司法鉴定人，是取得司法鉴定人职业资格证书和执业证书，在司法鉴定机构中执业，运用专门知识对诉讼活动中涉及的专门性技术问题进行科学鉴别和判定的专业技术人员。呼气酒精测试属于司法鉴定，理应由专门的司法鉴定人员进行。但司法实践中，对驾驶人员的呼气酒精测试是由交通警察进行，交警作为案件侦查人员，显然有别于具有法定资格的鉴定人员，他们并不具备专业鉴定技术和知识，无法保证鉴定意见准确性。“鉴定意见也可能会囿于鉴定人的资格、鉴定水平和职业操守等原因而发生错误。”“鉴定意见的科学性、真实性和权威性，在很大程度上不取决于鉴定意见本身，而依赖于鉴定人的专业资格、鉴定过程和判断能力。”[10]115同时，警察承担呼气酒精测试的工作，这也违反了新的《刑事诉讼法》（以下简称刑诉法）第28条关于侦查人员不得同时担任鉴定人的规定，不具备鉴定人资格的交警所进行的呼气酒精测试本身在鉴定程序上就是违反刑诉法及鉴定管理法规的有关规定的。这决定了无论呼气酒精测试的结果如何，都不宜作为鉴定意见使用，更不能单独以之作为醉驾案定案证据。

2.呼气酒精测试结果的准确性尚需质疑。呼气酒精测试结果往往只具有盖然的准确性。呼气酒精测试又称为初步呼气测试，在美国和加拿大也被称为初步酒精检查，在我国香港被称为检查呼气测试，它是一种常见检验醉酒状态的方法。英国《道路交通法案》第6A条给它下的定义是：初步呼气测试是使用经英国国务大臣认可的仪器对嫌疑人提供的呼气样本进行测试，测试结果将会显示某人的呼气或者血液酒精含量是否有可能超过法定的上限。[viii]但是，实践证明，初步呼气测试结果往往不够准确。比如在加拿大，初步呼气测的仪器经常被校准到血液酒精浓度为100mg/100ml时才会显示测试未通过，如果驾驶人员未通过初步呼气测试，便会给警察以合理的理由相信驾驶人员在血液酒精浓度超过80mg/100ml的情况下进行了醉酒驾驶的行为。[ix]

实践表明，呼气酒精测试结果准确与否，除了与测试主体资质有关，与测试仪器是否精准亦有直接关系。“众所周知，现在交警在路边例行测试的方法，一般使用让司机吹气的方式。一位办理过多起醉驾案的一线法官告诉记者，在审判中，法院一般采信交警部门提供的酒精测试结果。如果酒精测试仪出现故障，被告人在开庭中也难以提出相反的证据，无法对这个酒精测试结果进行质证。”[11]我国现有法规和各地地方性行政规定只是对呼气酒精测试执法过程进行了原则性规定，而对呼气酒精测试仪器这样的细节性问题根本未有涉及。2008年11月15日公安部《交通警察道路执勤执法工作规范》附件一规定，“对有酒后驾驶嫌疑的机动车驾驶人员，要求其下车接受酒精检验。对确认没有酒后驾驶行为的机动车驾驶人员，应当立即放行；使用酒精测试仪对有酒后驾驶嫌疑的机动车驾驶人员进行检验，检验结束后，应当告知检验结果；当事人违反检验要求的，应当当场重新检验。”地方性法规，比如2011年11月24日山西省公安厅发布的《公安机关办理醉酒驾驶刑事案件若干规定（试行）》第9条规定：“交通警察在道路执勤执法中发现机动车驾驶人员有酒后驾驶嫌疑的，应当对其进行呼气酒精测试。呼气酒精测试应当打印书面测试结果，由涉嫌醉酒驾驶嫌疑人签名、交通警察签名或盖章。涉案人对测试结果有异议或拒绝签名的，交通警察应当在书面测试结果上注明。”这些条文仅仅抽象地涉及了初步呼气测试的执法过程，而对于如何确保测试仪器的安全准确可靠丝毫未有涉及。国外或有关地区早已有立法对此作了明确规定，如2012年3月15日香港政府颁布的《2011年道路交通（修订）条例》（以下简称《香港道路条例》）第2条规定，认可预检设备是必须是警务处处长通过宪报予以公告认可的设备。认可操作员是指警务处处长以书面授权警队成员作为操作员，以使用认可的仪器进行初步呼气测试。《加拿大刑法典》第254条规定，对于呼气样本的经核准的容器是由加拿大总检察长命令的用于容纳个人呼气样本以供分析的容器，核准的仪器是指为收存人的呼气样品并进行分析以测量其人血液酒精含量而设计的仪器，并经加拿大总检察长核准。合格的技师就呼气取样而言是指经总检察长批派能够操作核准器的人。1988年英国《道路交通法案》第6A条规定：初步呼气测试仪器需要由英国国务大臣予以认可。在美国，呼气测醉仪必须经过定期校准和维护，以保证其持续的精密性。[x]

目前我国醉驾行为刚刚入罪，尚无立法对呼气酒精测试仪器设备标准以及如何确保其精准性等问题进行详细的规定，实践中更是摸着石头过河，各地测试仪器设备差别也很大，这使得我国初步呼气测试仪器的准确性受到质疑，警察进行呼气测试的可靠性也无法保证。另外，很多物质诸如漱口水、呼气喷剂、止咳糖浆等也会包含有酒精，摄入后也会导致口腔中含有酒精，因此英美国家往往在测试时会询问驾驶人员在测试之前15到20分钟之内有否摄入这些物质。[xi]但是我国所有关于醉驾鉴定程序性规定都没有要求警察在进行初步呼气测试前询问驾驶人员，在接受测试前15至20分钟内是否有过饮酒行为或者摄入其他可能影响呼气酒精测试准确性的物质。同时，由于警察在进行呼气酒精测试时不具备专业的鉴定资格，使得鉴定仪器的使用也难以确保及时有效消毒，实务中对于如何确保测试仪器不成为疾病传染的源头或媒介也颇有忧虑。

在呼气酒精测试过程中，受其他因素影响也往往会导致测试结果不准确。有些类型的初步呼气测试仪器会对某些特殊的物质而不是酒精产生反应，比如乙醚、三氯甲烷、丙酮、乙醛甚至是卷烟都会使得这些仪器误认为是酒精。[xii]我国司法实践中就曾出现了“吃‘蛋黄派’后能被检查出酒驾”[xiii]的事例。经呼气酒精测试，吃1个蛋黄派，酒精值26毫克/100毫升，那么，吃不到4个蛋黄派酒精值就可以达到醉驾犯罪成立标准；吃过酒心巧克力或者与饮酒后的他人接吻等均能通过呼气酒精测试发现驾驶人员为“酒后驾车”，[xiv]等等。以上这些均表明呼气酒精测试结果难以成为醉驾案的定案证据。正因如此，国外醉驾案的司法实践中，初步呼气测试结果一般都不能在刑事诉讼中作为最终证据使用和采纳。[12]357

3.呼气酒精测试结果宜作为立案侦查依据，不应作为定案证据。《国家标准》规定“血液酒精含量大于或者等于80mg/100ml”为醉酒驾驶；公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》(以下简称《指导意见》)规定：“对当事人被查获后，为逃避法律追究，在呼气酒精测试或者提取血样前又饮酒，经检验其血液酒精含量达到醉驾标准的，应当立案侦查。当事人经呼气酒精测试达到醉驾标准，在提取血样前脱逃的，以呼气酒精含量为依据立案侦查。”可以说，这两个行政法规对于呼气酒精测试结果的性质作了明确。这表明，一方面，根据《国家标准》规定，呼气酒精测试并不属于该标准中规定的“血液中的酒精含量”，而是气体中的酒精含量，不宜将其作为醉驾案的定案证据；另一方面，呼气酒精测试结果虽然不能作为认定醉驾犯罪成立的依据，但根据《指导意见》，呼气酒精测试结果可以作为醉驾案件立案侦查的依据，其延伸意义则是可以为警察预测驾驶人员是否有可能处于醉酒状态提供盖然性指导。

然而，实践中有司法人员或者司法部门对上述规定视而不见。一种相当有影响的观点认为，“如果醉酒驾驶嫌疑人在进行血液酒精测试前使用各种不正当方法逃避规范测试的，当然也可以依现场呼气测试结论作为定案证据，因其同样具有证据的客观性、合法性与关联性。”[13]对于这种观点，实践中已有呼声回应，如某地方公安部门认为，“只要掌握充分证据，就是测试不到酒精含量，一样可以按照醉酒驾驶来处理”，“只要是现场逃逸的司机，被抓获归案后，要立即抽血，如果测试不到酒精含量，或酒精含量没有达到醉酒标准的，交管部门必须要认真调查，进行取证，比如，调看酒店或路边监控录像，调查与开车人一起喝酒的人，通过外围证据以及证人证言，还原”酒驾“者的本来面目，只要证据确凿，‘零’酒精含量，也可按醉驾来处理。”[xv]据此，如果无法查验驾驶人员的血液酒精含量，只要有呼气酒精测试结果，就可以定醉驾型危险驾驶罪。这些观点和做法均存疑问。前述表明，呼气酒精测试的主体并不符合鉴定主体资格要求，这导致该结果在作为证据的合法性上存在问题；该测试结果也受多种因素的影响而并不准确，其客观性更是值得怀疑；在无法与血液酒精测试结果印证的情况下，仅仅与证人证言等旁证相印证，并不具备定罪证据所要求的证明能力。将呼气酒精测试结果作为定案证据，不但与《指导意见》将呼气酒精测试结果作为“立案侦查”“依据”的规定相违背，也与证据法的基本原理相违背。刑事诉讼的定罪证据必须充分确实，而“‘证据充分’即凭现有证据足以认定案件事实，更须有多个证据，且其所含信息具有同一指向。”[14]仅凭呼气酒精测试根本谈不上证据充分的问题；直接采信呼气酒精测试结果作为最终证据使用，是扩大定罪侵犯人权的不妥做法，必须予以警惕。前述案例1中的肖某和案例2中的甲，虽然呼气酒精测试结果均已达到醉驾案定罪标准，但根据上文分析，由于缺乏最重要的血液酒精测试结果，故对此二人均不能定罪。此种结论，也有相关行政法规的支持。根据《程序规定》第34条规定，血液酒精含量检验鉴定结论与呼气酒精测试结果不一致的，应当以血液酒精含量检验鉴定结论为准。

总之，呼气酒精测试的主体不具备司法鉴定人资格，测试仪器的精准性也值得怀疑，测试结果的准确性、可靠性与权威性无法保证；呼气酒精测试结果的主要作用在于使警察预测驾驶人员是否醉酒驾驶，它可以作为立案侦查依据，但不能直接作为刑事诉讼活动中的定案证据；它与血液酒精含量测试结果之间是初步证明材料与最终定案证据的关系。即便《醉驾解释》已规定可以依照呼气酒精含量测试结果对醉驾行为定罪，但是，基于前述反对将呼气酒精含量测试结果单独作为定罪证据的法理分析，在实践中也应尽量减少单独依据呼气酒精含量测试结果定罪的做法，尽量采集并依据血液酒精测试结果定罪量刑，以严把醉驾行为的入罪关。

（二）证据规则之二：单独血液酒精测试结果经查证属实后可作定罪证据使用

在既有呼气酒精测试又有血液酒精含量测试结果且二者能相互印证的情况下，醉驾犯罪认定没有问题；在没有血液测试结果的情况下，则要反对仅凭呼气酒精测试结果定罪。那么，在没有呼气酒精测试结果，仅有血液酒精含量测试结果时，醉驾犯罪是否可以认定？如果回答是肯定的，此时是否违反了刑事诉讼法中孤证不立原则？以及，对于作为定罪证据使用的血液酒精含量测试结果证据如何判断其证据能力？

1. 醉驾案独特性决定了可以仅凭血液酒精含量鉴定证据定罪，且不违反孤证不立原则。

根据前述《国家标准》、《程序规定》和《指导意见》等，一系列行政性法规或规范文件的规定，驾驶人员血液酒精含量是否达到80mg/100m1，是判断其是否构成危险驾驶罪的唯一标准。换言之，在醉驾案中，只要驾驶人员血液酒精含量值达到80mg/100ml，没有其他证据也可证明醉驾犯罪成立；其他证据再充分，没有血液酒精含量测试结果，也无法证明醉驾犯罪成立。“案件只有一项有罪证据，由于该证据形成了‘孤证’，得不到任何其他证据的印证，处于真伪难辨、虚实不明的状态，裁判者当然无法仅凭该项孤证来认定案件事实”。[15]对于刑法中其他犯罪诸如杀人抢劫贪污等，证明行为人有罪证据绝非一项；但对于醉驾案而言，其他证据都无法证明驾驶人员有罪，只有血液酒精含量证据才可以；换言之，醉驾型危险驾驶罪属于本身只重视“一项有罪证据”的罪名，这正是其特殊性之所在。

在英美法系国家，醉驾行为入罪同样也是依赖血液酒精含量这一证据，“在醉酒驾驶犯罪的案件中，案件的审判可以依靠科学而具体的刑事技术证据，比如体内酒精呼气器，根据现行的法律，某人可以基于一个证据而被定罪。”[16]62-63对于醉驾型危险驾驶罪而言，血液酒精含量是案件的直接证据及原始证据，其证明力高于醉驾案中任何其他证据，依据它，完全可以认定犯罪成立。仅凭血液酒精含量证据定罪，不违反孤证不立原则；仅凭呼气酒精测试或者其他相关旁证定罪，才会落入孤证不立原则所说的范围。在客观真实的前提之下，案件的直接证据能够单独包含案件主要事实的信息，既能够证明犯罪已经发生，也能够证明犯罪是为犯罪嫌疑人所实施，而不只是如同间接证据那样只能证明犯罪构成要件的某一环节或片段。因此，对于案件直接证据，是能够证明案件主要事实是成立的。[17]可以说，在醉驾型危险驾驶罪中，血液酒精含量就是能够证明案件主要事实的直接证据。而孤证不立原则主要是“为了保护被告人的权利，防止案件事实的误认，对某些证明力显然薄弱的证据，要求有其他证据予以证实才可以作为定案根据的规则”，[18]320血液酒精含量鉴定意见的证明力非但不是“显然薄弱”，而且能够直接证明案件主要事实，在醉驾案所有证据中，证明力最强。

尤其是，孤证不立原则对于仅凭口供定罪的案件具有特殊的警示意义，而不是针对醉驾这种主要根据生物学测试结论定罪的案件。在我国，“口供为证据之王”，仅凭口供定罪的现象曾经且现在仍然是刑事司法实务中较为普遍的现象。由此，孤证不立原则对于防止仅凭口供定罪具有特别的针对意义。刑诉法第64条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”据此，仅有被告人的口供而无其他相关证据印证的，则口供作为证据本身的证明力尚存疑问。仅有口供，事实难测，无法证伪；如据此定罪，才违反了孤证不立原则。最近备受瞩目的张高平案中，“唯一的直接证据”“来自‘牢头’袁连芳供述”，而最重要的DNA鉴定证据则被排除，[19]司法人员仅据此口供证据将张高平确定为少女王冬强奸杀人案的罪犯，此案即为违反孤证不立原则定罪的典型案例。但在醉驾案中，无论是否有口供，都不会据此对驾驶人员定罪；它必须要验证驾驶人员在驾车时血液酒精含量已经达到醉驾的标准后才能确定。“目前审理醉驾案件几乎无需考虑驾驶者是否处于醉态，而变成一个生物学问题——证明驾驶者的酒精含量是否大于或等于80mg/100ml”。[20]显然，孤证不立原则对于仅凭口供定罪的案件尤其具有针对性，对于根据生物学测试结论定罪的醉驾案，当其根据驾驶人员的血液酒精含量定罪时，是其犯罪成立要件要求使然，并不违反孤证不立原则。

另外，没有呼气酒精测试结果而仅有血液酒精含量测试结果，也未必是真正意义上的孤证。孤证不立或者孤证不能定案，是我国刑诉法学界与司法实务界的共识。“案件只有一项有罪证据，由于该证据形成了‘孤证’，得不到任何其他证据的印证，处于真伪难辨、虚实不明的状态，裁判者当然无法仅凭该项孤证来认定案件事实”。[21]显然，所谓孤证，在刑事诉讼中，是指有罪证据是孤立的。孤证概念是相对的，绝对孤证并不存在，醉驾案也不例外。根据司法实践，总体上醉驾案的“证据应包括以下主要方面：(1)查获经过；(2)证人证言；(3)犯罪嫌疑人供述及现场同步录音录像；(4)呼气酒精含量检验单和血液中酒精含量鉴定结论；(5)血液提取笔录；(6)犯罪嫌疑人的身份证明材料。”[xvi]可见，血液酒精含量测试结果是有罪证据，也是能够直接证明案件待证事实的主要证据；仅有此项证据，是相对于没有呼气酒精测试结果的案件而言的；除此之外，即或没有呼气酒精测试结果，也有证人证言、犯罪嫌疑人的供述或者其他证据证明其系属饮酒后驾车。如果说直接证据是相对的，而在现实案件中，间接证据的数量是绝对的，“在诉讼程序中人们发现并于审判程序提交的证据大多是间接证据，对于喜欢著名的米勒类推标准(Miller Analogy Test)的人来说，直接证据相对于间接证据，仅仅是间接证据的冰山一角。”[22]换言之，直接证据是悬浮于海面上的冰山一角，间接证据才是构成整个冰山的大部分。如果有其他能证明案件事实某一片断的间接证据如证人证言等，且“经法庭举证、质证后”“作为醉驾定罪的补强证据”，[23]当血液酒精含量这一直接证据与其它间接证据相印证，形成被告人醉酒驾车的证据链，当然能够证明其醉驾案犯罪的成立。

总之，根据血液酒精含量测试结果定罪恰恰体现了醉驾案的独特性，而不存在违反孤证不立的证据法基本原则。只要经过查证属实，证明血液酒精含量鉴定证据是客观准确的，而且其来源合法，取得程序没有违反法律规定，就可以作为定罪证据使用。

2.血液酒精含量鉴定证据必须经查证属实后，才能作为醉驾案中的定罪证据予以使用。

刑讼法第48条第2款规定，“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”据此，血液酒精含量鉴定证据经查证属实后，可作为定罪证据使用。问题是，如何查证属实？对此必须联系证据的属性进行思考。刑事案件的定罪证据必须要具有客观性、关联性和合法性，这是刑事证据证明标准所必须要求的。所谓“证明标准是法律规定的运用证据证明待证事实所要达到的程度的要求。”[24]256刑诉法第53条规定，“证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”具备了客观性、关联性与合法性的证据力最强，根据这样的证据一般能够证明待证犯罪事实是否达到了确实充分的程度。因此，在某种程度上可以说证据的客观性、关联性与合法性是上述规定的学理反映。