“经济往来”中违反国家规定的受贿罪也需要利用职务便利
发布时间：2016-09-06 浏览次数：10318
两高：贿赂犯罪“经济往来”条款的正确理解与适用
一、刑法条文规定与实务疑难问题
刑法分则用七个条文规定了“在经济往来中”的贿赂犯罪，具体包括刑法第163条第2款非国家工作人员受贿罪、第184条第1款非国家工作人员受贿罪、第385条第2款受贿罪、第387条第2款单位受贿罪、第389条第2款行贿罪、第391条对单位行贿罪、第393条单位行贿罪等。
如刑法第385条第二款规定：“国家工作人员在经济往来中，违法国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”
根据刑法分则第389条的规定，行贿犯罪有两种类型，一种是389条第一款，“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为”，一般称之为普通行贿或者典型行贿。第二种是389条第二款，“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处”。一般称这种情形为“特殊行贿”或者“经济行贿”。
以经济受贿和经济行贿为例，上述七个条文、六个罪名中均有关于“经济往来”条款的规定。本文将上述条文统称为贿赂犯罪“经济往来”系列条款。由于贿赂犯罪典型条款与“经济往来”系列条款在构成要件的罪状表述上具有实质性差异，实务部门长期以来对贿赂犯罪相关条文的构成要件配置问题争论不休，导致司法认识不统一，司法认定充满不确定性。
实务中争论的焦点集中于两个问题：
1.“经济往来”系列条款中的受贿犯罪是否以“利用职务上的便利”、“为他人谋取利益”为构成要件？
2.“经济往来”系列条款中的行贿犯罪是否以“为谋取不正当利益”为构成要件？
二、经济往来条款具有独立的构成要件，有异于普通条款
（一）贿赂犯罪经济往来条款的特殊背景
上述的争议焦点我们不急于回答，先来了解一下基础问题。之所以区分典型受贿、典型行贿与经济受贿、经济行贿，是因为经济往来条款的规定具有特殊的背景。
随着市场经济的发展，在国家工作人员参与的经济往来中，出现了大量的单位或者个人不顾国家规定，采取对参与经济活动的国家工作人员给予财物或者违反国家规定给予这些人员以各种名义的回扣、手续费的手段，为这些国家工作人员或者其他从事公务人员利用职务之便大开方便之门，以实行不公平的竞争，达到谋取不正当利益的目的。同时国家工作人员在这些人员的糖衣炮弹下，利欲熏心，收受各种名义的财物，扰乱了正常的市场秩序，破坏了公平的竞争环境。因此经济行贿、受贿行为与典型的行政审批、人事提拔等的行贿、受贿行为具有同样严重的社会危害性，需要进行定罪处罚。但是，在经济往来受贿中，国家工作人员是否利用了职务便利、是否谋取了利益，或者行贿人是否为了谋取不正当利益，往往证据上不好确定，取证难度也较大。故对经济往来中的行贿、受贿行为不做同普通行贿、受贿一样主观要件和客观要件的要求，但是却视同普通的行贿、受贿行为。也就是说，“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的”视同于“为了谋取不正当利益而给予国家工作人员财物的行为”。而“国家工作人员在经济往来中，违法国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的”也视同于“国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益的行为”。
（二）贿赂犯罪“经济往来”系列条款属于法律拟制条款，具备独立的构成要件体系
2008年3月25日检察日报曾经刊登过华东政法大学薛进展教授的一篇文章，《贿赂犯罪“经济往来”系列条款是法律拟制规定》，在这篇文章中提出的论据本人非常赞同。
一是从贿赂犯罪“经济往来”系列条款的内部规范关系来看，经济往来系列条款属于拟制规定。“注意规定是在刑法已经作了相关规定的前提下，提醒司法工作人员注意以免忽略的规定。注意规定的纵向警示功能是由该条款与典型条款之间的递进关系决定的。而法律拟制是将一个单一犯罪拆分为两个构成要件体系（Ｔ１与Ｔ２），针对构成要件Ｔ１所用的规范结果同样能够适用于构成要件Ｔ２，而事实上构成要件Ｔ２与Ｔ１并非属于同一事例，只是立法机关将Ｔ２的罪名确定效果视为等同于Ｔ１，指示法律适用者同化Ｔ１与Ｔ２的法律效果。法律拟制的独立解释功能是由该条款与典型条款之间的并列关系决定的。
刑法第一百六十三条、第三百八十五条、第三百八十七条、第三百八十九条的第一款与第二款之间明显是一种并列关系，贿赂犯罪“经济往来”系列条款发生在特定的经济往来环节中，产生了特定的交易产物（回扣、手续费），违反了特定的前置规范，经过法律模拟，具备了应当以典型的贿赂犯罪条款论处的行为构成。前后条款之间相互独立，针对不同的行为发挥刑法的规范机能。所以，尽管内部构成要件不一致，但典型的贿赂犯罪条款与“经济往来”系列条款具有同样的法律后果，两者并列，共同发挥各自构成要件所具备的针对贿赂犯罪行为的独立评价功能。”这一分析与上述经济往来条款产生的特殊背景也能够相互呼应。
二是从单位行贿罪的规定来看，也能印证上述观点。刑法第三百九十三条单位行贿罪规定，单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。从这一条也能看出经济往来条款与典型条款是一种“或者”的并列关系，应该具有独立的评价体系。
三、两高关于经济往来条款的解答
关于这个问题，其实2006年最高人民检察院机关刊物《人民检察》检察信箱栏目，代表最高检的观点，对读者的提问进行了权威解答：
现摘录如下：
“编辑同志：在开展治理商业贿赂专项工作中，行贿罪是一个打击重点。在经历往来中，非法给予和收受财物、回扣手续费，是商业贿赂的重要表现，其危害极其严重。实践中，对经济往来中的行贿犯罪是否应当具备谋取不正当利益的要件存在争议，有的观点认为谋取不正当利益是所有行贿犯罪的必备药检，有的观点则认为，上述经济往来中的行贿行为并不以谋取不正当利益为必备要件。请问，哪种观点是正确的？贵州读者张博法”
温 馨 提 示
当您和您的亲属朋友决定聘请刑事律师的时候，相信您已处在一种非常痛苦和无助的状态之下，这时候您更应该特别注意以下几点：
1、您每开支出一笔钱都应当谨慎，特别要谨防“好心人”以疏通关系、放人等名义诈骗您的钱财，钱财的损失是一个方面，更重要的耽误处理问题最佳时机，因此第一时间寻求专业的刑事律师帮助应是您首选。
2、律师与医生一样是分专业（或专科）的，每个律师都有自己擅长的执业领域，聘请辩护人应当选择专业的刑事律师，只有专业的刑事律师提供的法律服务的质量和效果才会更好。
3、鉴别律师是否是专业刑事律师？可通过其咨询的对业务的熟悉程度，以及该律师所办案件的判决书或者媒体报道等方式查看其亲办成功案例，不能仅凭只言片语而随意信任。
4、在聘请律师时，应当注意查验律师执业证、律师事务所执业许可证，并一定到律师事务所办理委托手续和交纳律师费，避免上当受骗。
5、向律师提供真实、全面的案件信息，并积极配合律师的工作。
温 馨 提 示
当您和您的亲属朋友决定聘请刑事律师的时候，相信您已处在一种非常痛苦和无助的状态之下，这时候您更应该特别注意以下几点：
1、您每开支出一笔钱都应当谨慎，特别要谨防“好心人”以疏通关系、放人等名义诈骗您的钱财，钱财的损失是一个方面，更重要的耽误处理问题最佳时机，因此第一时间寻求专业的刑事律师帮助应是您首选。
2、律师与医生一样是分专业（或专科）的，每个律师都有自己擅长的执业领域，聘请辩护人应当选择专业的刑事律师，只有专业的刑事律师提供的法律服务的质量和效果才会更好。
3、鉴别律师是否是专业刑事律师？可通过其咨询的对业务的熟悉程度，以及该律师所办案件的判决书或者媒体报道等方式查看其亲办成功案例，不能仅凭只言片语而随意信任。
4、在聘请律师时，应当注意查验律师执业证、律师事务所执业许可证，并一定到律师事务所办理委托手续和交纳律师费，避免上当受骗。
5、向律师提供真实、全面的案件信息，并积极配合律师的工作。
