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贪污罪构成要件的证明方法

发布时间：2011-02-21　浏览次数：1895

根据《刑法》第382条、第383条规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，数额在5000元以上或者数额在5000元以下但情节较重的行为。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论处。另据《刑法》第183条第2款的规定，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪定罪处罚。《刑法》第271条第2款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，以贪污罪定罪处罚。《刑法》第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪定罪处罚。
    贪污犯罪不仅给国家和集体财产造成严重损失，而且也严重侵害了国家工作人员职务的廉洁性，历来是司法机关打击的重点。贪污犯罪分子因其主体身份的特殊性，往往具有较强的逃避法律制裁的能力，随着反腐败工作的深入进行，贪污犯罪分子的作案手段也越来越隐蔽，另外近些年我国企业处于改制、转制时期，存在企业财产所有权不明晰、管理混乱等情况，使得贪污犯罪越来越复杂，公诉机关审查认定此类案件事实和证据的难度也越来越大。本文拟根据贪污罪的证据特点，结合办案实际，从贪污罪犯罪构成要件的角度，探讨贪污罪的证明方法。
一、贪污罪犯罪主体的证明方法
    贪污罪的犯罪主体包括两类：一类是国家工作人员。根据《刑法》第93条的规定，“国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”另一类根据《刑法》第382条第2款的规定，是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。此类人员不一定具有国家工作人员身份。
（一）证明行为人属于国家工作人员
1．证明行为人属于国家机关中从事公务的人员
    主要运用有关国家机关性质、行为人职务的证据，如职务任命书、干部履历表等，以及有关个人身份的证据，如身份证、户口簿、户口底卡及复印件等，证明行为人属于在国家机关中，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军队中从事公务的人员。其他证据还有行为人供述和辩解、证人证言等，通过上述证据证明行为人的主体身份，包括其工作单位、工作单位性质、部门、职务、职权、职责范围、级别、任职时间等。
应当注意的是，下列人员也应当视为国家机关工作人员：（1）在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员；（2）在国有事业单位和人民团体中依法行使行政管理职权的人员；（3）受国家机关委托在国家机关和人民团体中行使行政管理职权的人员。
2．证明行为人属于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员
     国有公司，是指财产全部属于国家所有的公司，国有资本控股及参股的股份有限公司不属于国有公司；国有企业，是指财产全部属于国家所有，从事生产、经营或者服务活动的非公司化经济组织；国有事业单位，是指受国家机关领导，财产属于国家所有的非生产经营性单位，包括国有医院、科研机构、体育、广播电视、新闻出版等单位；人民团体，是指由国家组织成立的，财产属于国家所有的各种群众性组织，如乡级以上工会、共青团、妇联等组织。对这类人员，主要运用有关书证，如国有单位营业执照、国有资产登记表、行为人职务方面的书证、个人身份方面的书证等，以及行为人供述和辩解、证人证言等，证明其所在单位属于国有单位，证明行为人属于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
3．证明行为人属于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员
    所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表上述单位到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中行使管理职权，都可以认定为委派人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。需要指出的是，国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。
“委派”属于一种行政法律关系，委派单位与被委派人员之间具有行政隶属性的管理与被管理的关系，一般是通过行政命令等方式进行的，因此委派往往有任命书、决定书等书证加以证明。证明行为人属于委派人员，需要注意以下几点：（1）委派的主体为刑法规定的上述国有单位，这要通过单位性质的有关证据予以证明。（2）不论被委派的人身份如何，只要是接受上级国有单位委派，代表其行使管理职权，都可以认定为委派人员。这可以通过单位出具的行为人受委派，代表其从事管理活动的有关书证、证人证言等加以证明。（3）委派人员实际工作的单位属于非国有单位，其工作性质属于从事公务。可以通过委派单位出具的有关行为人任职证明、职权的性质及范围等证据，以及证人证言、行为人供述等证实被委派人员从事公务。
4．证明行为人属于“其他依照法律从事公务的人员”
    根据2000年4月全国人大常委会通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物’的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。基于解释的精神，城镇居民委员会人员在协助人民政府从事行政管理工作时，也属于“其他依照法律从事公务的人员”。
    在司法实践中，认定行为人属于“其他依照法律从事公务的人员”，要有证据对以下两个方面予以证实：一是行为人作为从事公务人员，要代表国家行使一定管理权；二是行为人从事公务要有一定的法律依据，即要有法律的明确授权。因此，下列人员也属于“其他依照法律从事公务的人员”：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行职责的各级人民政协委员；（3）依法履行审判职责的人民陪审员。
（二）证明行为人属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员
“委托”属于民事法律关系，一般以书面或口头委托协议的方式加以规范。在司法实践中，如有承包租赁合同、聘用书等证据表明行为人因承包、租赁、聘用等管理、经营国有财产，应认定为委托行为，其贪污国有财物的行为，应当以贪污罪论处。
如果有证据证实行为人属于上述两类人员之一，即可构成贪污罪的主体。需要指出的是，“从事公务”是国家工作人员的本质特征。无论是国家机关中的工作人员，还是国有公司、企业、事业单位、人民团体中的工作人员，或是国有单位委派到非国有单位中的工作人员，都必须在从事公务的情况下，才属于国家工作人员。因此，认定行为人是否属于国家工作人员，最关键的是判断其是否“从事公务”。例如，虽然行为人不属于国家干部编制，没有人事部门的干部履历表或其属于工人编制，但因其受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体聘用从事公共事务管理活动，就属于“国家工作人员”，其利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为，应构成贪污罪，而非职务侵占罪。所谓“从事公务”，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责。“公务”主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职责，如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳、购销人员等管理、监督国有财产的活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、收银员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
二、贪污罪主观方面的证明方法
（一）贪污罪主观方面的证明对象
1．行为人具有非法占有公共财物的主观故意
在贪污罪主观方面，必须证明行为人具有贪污的主观故意，即明知自己利用职务便利非法占有公共财物，而希望、追求这种危害结果发生的心理态度。这里的非法占有，既包括行为人个人非法占有，也包括行为人与他人共同非法占有。如果不能证明行为人有非法占有公共财物的目的，就不能认定其构成贪污罪。
2．关于公款去向是否影响贪污罪认定的问题
司法实践中，关于公款去向是否影响贪污罪认定的问题一直是争议较多的焦点问题。行为人往往在侦查或起诉初期承认利用职权非法侵吞并花费了公款，但此后又翻供，称其行为属于“为公支出”，不构成贪污罪。那么，公款去向是否会影响贪污罪的认定呢?
笔者认为，一方面，仅存在赃款去向的情况不影响贪污罪的认定。因为赃款去向是行为人对通过犯罪手段获得财物的具体处理，不属于贪污罪的必备要件。但另一方面，由于款项的去向往往反映了行为人的主观故意，因此对不同案件不能一概而论。例如，某国有单位负责人用假发票报销，提出公款后给职工发奖金。对上述行为，有的同志认为构成贪污罪，理由是：行为人已采取骗取手段非法占有公共财物，其以奖金形式将公款分给职工是赃款的去向问题，不影响贪污罪认定。笔者认为，行为人在主观上并没有非法占有公共财物的目的，而是为职工发奖金筹措资金，因而不构成贪污罪。如果其行为符合私分国有资产罪构成要件，可认定为私分国有资产罪。一般来说，对于主管、管理、经营公共财物的国家工作人员，由于其享有一定的调拨、使用等支配公共财物的权力，因此要注意将其贪污犯罪行为与一般违反财经纪律的行为区别开来。如有些国有公司负责人，采取与贪污手段相似的方法获取公款，用于请客送礼等一些不合理的公务开支，或者为解决职工福利、兑现内部奖励制度而违反财经纪律等，由于行为人没有非法占有公共财物的目的，因此不能认定为贪污罪。对于只是一般经手公共财物的国家工作人员来说，其对公共财物只有临时控制权，而没有支配、处分公共财物的权力小在认定贪污罪时，可以通过查证其涂改单据、收支不入账、假发票平账等具体行为，查证其没有用于公务支出的理由、依据等，在款项下落不清或去向不明的情况下仍可推定行为人具有非法占有公共财物的故意。
综上，笔者认为，款项的去向虽不属于贪污罪的构成要件，但由于其往往能够体现出行为人的主观故意，因此在办理贪污犯罪案件中，应当注意收集、固定款项去向方面的证据。在犯罪构成各要件齐备的情况下，赃款的去向能够起到反映和印证犯罪主观方面的作用，但赃款最终去向如何，并不影响贪污罪的认定。但在犯罪故意不明确，无其他证据充分印证犯罪动机和目的时，款项的去向问题就尤为重要了，因为它能够反映出贪污的主观故意是否存在，从而决定贪污罪能否成立。
（二）贪污罪主观方面证据的特点
贪污罪主观方面的证据有两个突出特点：一是证据较少，二是证据具有不稳定性。由于贪污的主观故意属于行为人主观领域的内容，看不清摸不着，因此证明贪污罪主观故意的证据不易收集，往往依赖于行为人的供述。尽管司法机关可借助行为人的具体行为推定其犯罪故意，但一般也需要行为人的供述、证人证言等证据来印证。而行为人为了逃避刑事处罚，往往会提出各种辩解，造成主观故意真伪难辨。另外，行为人的供述和辩解以及证人证言等易受主客观因素的影响，极不稳定，经常发生翻供、翻证等情况，造成有罪证据和无罪证据并存，给案件事实认定带来很大困难。
（三）贪污罪主观方面证据的收集、固定及运用
由于贪污犯罪主观方面的证据具有上述特点，因此在收集、固定证据时需要更加地全面、细致：
1．增加讯问笔录的信息量。对关键的事实和情节，如行为人犯罪的动机、目的，犯意产生的原因、过程，赃款的去向、用途，共同犯罪的预谋过程等可以反复、多角度讯问，尽可能增加讯问笔录的信息量，把行为人由否认犯罪到认罪的心理过程等情况反映到讯问笔录中。
2．加强对间接证据的收集和运用。注意收集诸如储蓄、购物消费、赠予、经营、挥霍以及起获赃款赃物情况等证据，通过这些有关公共财物去向、用途方面的证据，证明行为人的贪污故意。注意收集行为人所在单位财务管理、财经状况、行为人职责等方面的证据，以判明行为人用公款弥补所谓“活动经费”不足的辩解是否属实。
3．注意堵塞证据上的漏洞。尽可能地查明发案单位所有账外账、小金库、未入账的报销单据以及有关问题是否经过集体讨论等，防止行为人在账外账、小金库上做文章；尽可能地查明行为人是否尚有公务往来账目未结清，是否有报销单据等，防止其在赃款用途上做文章。
4．采取有效措施固定行为人供述和辩解及证人证言等言词证据。针对行为人供述和辩解、证人证言经常发生变化的问题，采取多种方式固定证据：一是采取由行为人、证人书写亲笔供证的方式固定证据，注意将犯罪的思想根源、认罪过程、悔罪态度等一并收集在案，并对行为人书写的亲笔供词进行笔迹鉴定，以确认其真实性。二是采取在讯问时对行为人录音录像的方法固定证据。将亲笔供词、讯问笔录、录音录像相互印证，可以增强证据的证明力。
5．利用再生证据固定证据。再生证据是指在犯罪行为实施完毕以后，行为人为了逃避法律追究而进行的一系列反侦查活动中产生的，能够证明犯罪事实存在或原生证据存在的证据。司法实践中再生证据主要有以下四种情况：一是串供、订立攻守同盟；二是隐匿、销毁证据；三是转移赃款、赃物；四是收买、威胁证人等。再生证据具有固定原生证据的作用。
三、贪污罪客观方面的证明方法
（一）贪污罪客观方面的证明对象
1．行为人“利用职务上的便利”
“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。所谓“主管”，是指国家工作人员不具体负责经手、管理公共财物，但依其职权范围具有调拨、使用或者以其他方式支配公共财物的权力；所谓“管理”，是指具有监守或保管公共财物的职权；所谓“经营”，是指将公共财物投放市场进行营利活动，或者利用公共财物从事非营利性活动的职权；所谓“经手”，是指具有领取、支出等经办公共财物的流转事项的权限，经手人虽然不负责公共财物的管理和处置，但具有基于职务产生的对公共财物的临时控制权，这种权力与其职务有紧密的联系。
2．行为人实施了侵吞、窃取、骗取等非法占有公共财物的行为
“侵吞”是指行为人将自己暂时合法管理、使用的公共财物非法占为已有的行为；“窃取”即通常所讲的“监守自盗”，是指行为人将自己合法管理、经手的公共财物，采取秘密窃取的方法占为已有的行为；“骗取”是指行为人采取涂改单据、账目，收入不入账，假发票平账，虚构事实等手段，骗取公共财物非法占为已有的行为。
3．行为人贪污公共财物的数额较大或情节较重
根据刑法及最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，证明行为人贪污公共财物的数额较大或情节较重，必须证明个人贪污数额在5000元以上；如果属于数额巨大或者数额特别巨大的，应当查证属实；如果个人贪污数额不满5000元的，则应证明行为人具有贪污救灾、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节。
（二）贪污罪客观方面证据的特点
1．书证占有一定比重
在贪污犯罪中，行为人一般采用涂改账目，收支不入账，假发票平账等手段侵吞、窃取、骗取公共财物，而且付出或取得国有财产和公共财物势必有一方为会计核算齐全的国家机关、国有公司、企业、事业单位或人民团体，使财物收支留下大量可查的书证。因此，在证明贪污罪客观方面的证据中，书证、物证等客观性证据比重较大，证据一般比较稳定。
2．证据种类多样
由于实践中贪污行为多种多样，因此有关犯罪客观方面的证据也种类多样，既有行为人及同案犯的供述和辩解、证人证言，又有相关的物证、书证、鉴定结论、勘验、检查笔录等。
（三）贪污罪客观方面证据的收集与运用
证明国家工作人员“利用职务上的便利”的证据主要有：（1）国家工作人员任职时间、职务、职责的有关书证；（2）国家工作人员的供述及辩解；（3）国家工作人员所在单位领导、财务人员等的证言。通过上述证据证明行为人犯罪过程中履行职务和利用职务便利的情况，如签字报销、签订合同、取得款物等。
行为人往往利用原始凭证作案，因而有关原始凭证经过检验、查证后就可以成为证明贪污犯罪行为非常重要的证据。所谓原始凭证，是指在经济业务发生时所取得或填制的载明业务执行和完成情况的书面证明，如发票、收据、支票以及证明经济业务的其他票据、单证等。行为人利用原始凭证贪污公共财物的手段一般有涂改、添加、虚报冒领、重复报销、大头小尾等几种手段。对原始凭证进行检验，揭露行为人利用原始凭证弄虚作假，并在检验的基础上有针对性地开展查证工作，如进行核对，进行技术或笔迹鉴定，查证可疑凭证来源及相关依据，查证款项去向等，可以证明贪污手段、贪污过程、贪污数额等案件事实。
另外，可以通过以下证据证明行为人贪污公共财物的手段、数额、时间、贪污公款的去向等事实以及犯罪情节等情况：国家工作人员及同案犯的供述和辩解；证人证言，包括单位相关人员(如财务人员、部门主管人员)的证言、知情人证言等；相关的账册、记账凭证、账簿等；司法审计报告；查获的银行存单、存折，股票资金账户，参股证明等凭证；有关部门出具的证明；相关的购物发票、偿还债务的借据等单据及相关实物（包括照片）以及现场勘查笔录（包括现场图及照片）等。
四、贪污罪的犯罪客体及犯罪对象的证明方法
（一）贪污罪的犯罪客体及犯罪对象
贪污罪的犯罪客体是复杂客体，贪污行为既侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯了公共财产的所有权。
按照《刑法》第382条第1款的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。可见法律将贪污罪的犯罪对象界定为“公共财物”，即“公共财产”。根据《刑法》第9l条规定，公共财产是指下列财产：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；（4）在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。《刑法》第382条第2款规定的“以贪污论”的犯罪对象是“国有财产”，亦属“公共财产”范畴。此外，《刑法》第394条还规定了贪污礼物犯罪，这里的“礼物”是指在国内公务活动或对外交往中代表国家接受、按国家规定应当上交国家的礼物，因此亦属“公共财产”范畴。根据上述法律规定，我国刑法对贪污罪犯罪对象的规定是比较明确的，即主要是公共财产。
随着我国经济体制改革的不断深入，企业形式发生了很大转变，出现了混合投资主体，国家仅成为投资主体之一，在这样的混合制经济组织中，其财产仅有一部分归国家所有。以出资者拥有的所有权为依据，这些企业的财产可划分为3种类型：一是全部为公共财产；二是全部为非公共财产；三是部分为公共财产，部分为非公共财产。根据《刑法》第183条第2款的规定及第271条第2款规定，公司、企业的“保险金”及“单位财物”可成为贪污的犯罪对象。但上述财物中可能包括非公共财产，因此贪污罪的犯罪对象已不拘泥于传统理论关于“公共财产”的界定，已将部分非公共财产纳入其中。笔者认为，将含有公共财产成分的混合制经济组织财产作为贪污罪的犯罪对象，更有利于保护公共财产不受侵犯，这与刑法理论亦相符合。因为贪污罪侵犯的客体主要是职务活动的廉洁性，只要国家工作人员利用职务上的便利非法占有职务监管之下的财产，就符合贪污罪的本质特征。
（二）贪污罪犯罪客体及犯罪对象的证明方法
证明贪污罪成立，在客体方面既要证明贪污的行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，也要证明此行为侵犯了公共财产的所有权。
首先要证明行为人所侵占的财产属于公共财产，如上所述，包括《刑法》第91条规定的各种情形。从财产状态看，既包括已在单位人账从而处于单位控制之下的财产，也包括应当收归单位所有但却尚未入账的财产，如执法人员依法收取罚没款不上交，私自截留即构成贪污。
由于贪污罪的犯罪对象并不仅限于公共财产，含有公共财产成分的混合制经济组织财产也可以成为贪污罪的犯罪对象，因此要证明行为人构成贪污罪，除了要注意审查其侵占的财产属于公共财产外，还要注意证明其侵占的财产属于其职务监管之下的财产，证明行为人从事公务侵犯了职务活动的廉洁性。
五、贪污礼物犯罪的证明方法
（一）贪污礼物犯罪与普通贪污犯罪的区别
《刑法》第394条规定的贪污礼物犯罪与普通贪污犯罪在本质上是相同的，都是国家工作人员故意非法占有公共财物，但二者又有区别：
1．从行为特征上看，普通贪污犯罪是积极的作为犯罪，是行为人采用侵吞、窃取、骗取或者以其他手段积极地非法占有公共财物；而贪污礼物犯罪是一种消极的不作为犯罪，表现为行为人不依法将应当交公的礼物交公。
2．从犯罪的主观故意上看，虽然二者都表现为故意非法占有国家财产，但贪污礼物犯罪主观故意的认定偏重于以下几个方面：一是行为人明知礼物是在对外交往中接受的；二是对非法占有目的的推定是有时间限制的，并非从刚接受该上交的礼物当时或仅过了很短时间没上交就认定其具有非法占有目的，而是超过了国家规定的时间而没有按照要求向有关部门登记上交或有这样的意思表示；三是占有接受的礼物不受礼物放置地点的限制，无论是将礼物转移走或是拿回家，还是放置在办公处或其他公共地点，只要明知是在对外交往中接受的应当交公的礼物即可。
3．两者犯罪数额计算的起点不同。普通贪污犯罪的构成，在每一次贪污的数额上没有限制，即不管行为人每次贪污多少，只要数额累计达到5000元以上，即可定罪；而贪污礼物犯罪则不同，按照国务院有关规定，接受的礼物在200元以上的才应当交公，因此贪污礼物犯罪的贪污数额是以每件礼物价值超过200元以上才开始按贪污累计。
（二）贪污礼物犯罪的证明方法
司法实践中认定贪污礼物犯罪应当注意以下几个方面：
1．必须有在对外交往中接受礼物的事实。这类证据主要包括礼物的实物证据、外事活动记录、在场经手人或其他见证人的证言等。
2．应当有收受礼物活动属于对外交往范畴之内的相关证据。这里既包括官方安排的出访、来访，按照国务院有关规定也包括出访、来访以外的其他形式的对外交往活动，如私下与外宾、外商的公务交往活动等，但必须排除亲属、故旧等正常的私人友情交往。
3．必须有认定贪污礼物的价值的有效证据。如经官方认可的鉴定机构出具的有法律效力的作价鉴定或权威部门出具的相关价值证明。
4．必须有行为人将礼物非法占有的主观故意方面的证据。这类证据通常少有直接证据，往往通过有关礼物处理的客观行为体现出来的。如将礼物拿回家或放置于自己能够控制之处，或者让他人转移，或作其他非法处分，或长期由个人控制而不告知礼物管理部门等。总之必须有直接或间接证据证明行为人故意没有按照国家规定的时间将礼物登记上交。
需要特别指出的是，关于贪污礼物犯罪证据的收集和使用，不应过分注重送礼人员关于送礼经过方面的证据。这主要因为按照国际惯例，在对外交往过程中，双方互赠礼物是无可非议的外交礼节，象征两国人民之间的友谊，因此送礼与收礼的行为都是合法的。但行为人接受礼物是代表国家接受的，因此未按国家规定上交才构成贪污罪。另外，还要注意在收集和运用证据方面，将贪污礼物犯罪与行受贿犯罪区别开来。
张寒玉 《刑事司法指南》2002年第4辑（总第12辑）