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2010年04月30日 来源：刑事审判参考

    一、基本案情
    被告人刘宝利，男，1963年7月22日出生，农民。1992年因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年；1996年因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年；2000年因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，2002年9月27日刑满释放。因涉嫌犯故意杀人罪于2007年6月7日被逮捕。
    陕西省西安市人民检察院以被告人刘宝利犯故意杀人罪，向西安市中级人民法院提起公诉。
    被告人刘宝利及其辩护人对起诉书指控的主要事实和证据均无异议，但刘宝利辩称，被害人对案件的引发具有过错，其非蓄意谋杀；其辩护人提出刘宝利认罪态度好，有悔罪表现，请求对刘宝利从轻判处的辩护意见。
    西安市中级人民法院经公开审理查明：
    被告人刘宝利与被害人张团（殁年16岁）几年前曾共同盗窃，后张团因未获分赃多次带人向刘宝利索要，威胁刘宝利不给钱就将其杀害，并数次拿走刘宝利钱物。为摆脱纠缠，刘宝利产生杀害张团之念。2007年4月21日晚，刘宝利与张团一同回到西安市灞桥区刘宝利的住处。趁张团熟睡之机，刘宝利先后持菜刀、铁棍及单刃尖刀砍刺、击打张团头面部、颈部、腹部及左手腕部，致张团重度颅脑损伤死亡。后刘宝利用i轮车将张团的尸体移至绕城高速路附近一土坑内掩埋。
    西安市中级人民法院认为，被告人刘宝利为摆脱被害人张团的纠缠，持械杀死他人，其行为已构成故意杀人罪。刘宝利仅因分赃不均，将一未成年人杀害，且犯罪手段残忍，情节恶劣，后果严重，又系累犯，应依法从重判处。依照刑法第二百三十二条、第五十七条第一款、第六十五条第一款之规定，判决如下：
    被告人刘宝利犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
    一审宣判后，被告人刘宝利上诉提出，其系被逼迫进行防卫，并非有计划、有预谋的杀人，原判定性不准；其认罪态度好，请求从轻处罚。其辩护人提出，刘宝利是基于激愤杀死了被害人；刘宝利认罪态度好，犯罪情节较轻，主观恶性小，请求对其酌情从轻处罚。
    陕西省高级人民法院经二审审理认为，原判认定被告人刘宝利犯故意杀人罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于被告人刘宝利及其辩护人所提上诉意见和辩护理由，经查，被害人张团多次带人找刘宝利索要赃款属实，但张团系未成年人，且本案系因几年前刘宝利教唆张团参与盗窃而引发的纠纷。刘宝利为摆脱张团的纠缠，趁张熟睡之机将其杀死，不存在被迫防卫的前提；刘宝利庭审中不能如实供述，对其翻供又不能作出合理解释，认罪态度不好。故其上述理由不能成立，对其辩护人的辩护意见亦不予采纳。依照刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项和第一百九十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
    最高人民法院复核后认为，被告人刘宝利因盗窃分赃不均持械报复行凶非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。犯罪手段残忍，情节恶劣，后果严重，又系累犯，应依法从重处罚。第一审判决和第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第22条第一款的规定，裁定如下：
    核准陕西省高级人民法院（2008）陕刑一终字第35号维持第一审以故意杀人罪判处被告人刘宝利死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
    二、主要问题
    刑法中的被害人过错属于量刑中的酌定情节，准确认定被害人过错对于实现量刑均衡尤其是可能适用死刑的案件具有重要意义。本案审理中，对于被害人张团因盗窃分赃不均，数次带人纠缠刘宝利索要赃款，实施暴力威胁并拿走钱物的行为，能否认定为过错行为，存在三种不同意见：
    第一种意见认为，被害人张团的行为属于过错行为。张团案发之前多次带人找刘宝利要钱，并威胁不给钱就将刘宝利杀掉，刘宝利是在人身和财产受到双重威胁的情况才被迫将张团杀害。因此，张团的行为属于过错行为，刘宝利犯罪情有可原。
    第二种意见认为，被害人张团和刘宝利对于案件的引发均有过错。张团的行为虽然威胁了刘宝利的人身和财产安全，但前因是刘宝利教唆未成年人参与盗窃，故双方对引发该案均负有责任。
    第三种意见认为，被害人张团的行为不属于被害人过错。张团虽曾对刘宝利的人身和财产实施侵犯，但前因是二人曾共同盗窃分赃不均，属于共同犯罪人为分赃引起的内讧。张团为索要盗窃赃款而威胁、强拿财物的行为，缘于刘宝利占有二人共同盗窃的赃款，故不能认定为被害人过错，刘宝利亦因不具有任何法定或者酌定从轻情节，又系累犯，应依法从重处罚。
    三、裁判理由
    我们同意第三种意见，被害人张团因盗窃分赃不均数次带人暴力威胁刘宝利索拿赃款的行为，不能认定为被害人过错。  刑法意义上的被害人过错，是指被害人出于故意，实施违背社会伦理或违反法律的行为，侵犯了被告人的合法权利或者正当利益，引发被告人实施犯罪或者激化加害行为危害程度的情形。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定，对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。……对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。《纪要》第一次明确将被害人过错引入刑事量刑体系，这样规定主要是考虑对于故意杀人、故意伤害等互动性非常明显的刑事案件，被害人对案件引发或矛盾激化具有明显过错的，被告人的主观恶性相对较小，从而影响量刑，尤其是在可能适用死刑的案件中。
    被害人过错需要具备的条件主要有：1．过错方系被害人，被告人的犯罪行为针对的必须是有过错行为的被害人。2．被害人必须出于故意，由于被害人过错通常出现在互动性明显的故意杀人、故意伤害等犯罪中，单纯的过失行为或者不可归咎于被害人的其他行为，不能认定为被害人过错。3．被害人须实施了较为严重的违背社会伦理或违反法律的行为。过错的字面含义就包含了否定评价的内容，被害人过错从性质上说就是违反法律或违背道德的行为，但是并非所有的过错都能为刑法所评价，只有达到一定的严重程度才有可能被纳入刑法评价体系，才可能成为酌定量刑情节。《纪要》明确规定被害人须有“明显过错”，至于是否明显，通常应以社会一般人的认识判断为标准。4．被害人的过错行为须侵犯了被告人的合法权利或者正当利益。“合法权利”是法律明确规定予以保护的利益，“正当利益”一般是指法律虽未明文规定，但根据社会伦理为公众赞许或认可的利益。被害人的不法或不良行为如果侵犯了被告人的合法权利或正当利益，被告人因此对被害人实施犯罪行为的，被告人应受谴责的程度相对减轻。5．被害人的过错行为须引起被告人实施了犯罪行为或者激化了加害行为的危害程度。被害人的过错行为既可能引发刑事犯罪发生，也可能在犯罪中激化矛盾，致使被告人提升加害程度。这里。被害人的过错行为与被告人的犯罪行为必须具备引起与被引起的因果联系，而诸如被害人疏于防范、误入犯罪圈套等行为，不属于刑法意义上的被害人过错。
    确认被害人过错时，不仅要分析是否具备以上五点，还应当全面考察案件的来龙去脉、发案背景，具体情况具体分析，不可简单套用。如果刑事犯罪的被害人故意侵犯被告人的生命权、健康权等权利，该行为引发了犯罪或加重犯罪侵害程度的，通常应当遵照《纪要》的规定将被害人过错作为酌定量刑情节，综合分析被告人的主观恶性和人身危险性进行量刑。但是，若被害人的上述行为由于被告人的先行侵犯行为所引起，其行为属于“以不法制不法”的，就不能简单认定为过错行为。如群殴事件中，双方均有不法行为，任何一方都存在成为加害人或被害人的可能，不能简单地以最终结果来认定被害人或加害人，也不能因此而认定被害人在案件起因上具有过错。当然，如果加害人的先行不法或不良行为已经中止，如群殴的一方已放弃继续斗殴，准备离开或被迫离开时，另一方仍无理纠缠，继续实施侵害行为的，离开者在无奈情况下实施了加害行为，此时可以考虑认定被害人存在过错。
    本案中，被告人刘宝利因受到被害人张团的数次纠缠，其人身安全受到威胁，财产权也多次被侵犯，刘宝利因此实施了杀害张团的行为，表面看来已经满足被害人过错的五项条件，但是由于张团的行为系刘宝利的先行违法行为所引发，故不能简单认定张团存在过错。具体来说，本案的前因是刘宝利在数年之前纠集张团参与盗窃，事后未给张团分赃，后张团多次带人纠缠刘宝利索要赃款。刘宝利和张团均实施了盗窃行为，二人争执的内容是对盗窃_脏款的占有不均，而对赃款的占有不是合法权益或正当利益，张团的行为因缺乏侵犯利益的正当性而不能被认定为被害人过错。若将张团的索要行为与刘宝利纠集张团盗窃的行为相剥离，将张团的威胁、强拿行为认定为过错，就等于承认刘宝利对窃取的财物拥有合法占有的权利，这显然与法律全面否定和惩罚盗窃行为的理念相悖。当然，这并不是说张团的行为对案件的引发没有责任，但是该行为不能被认定为被害人过错从而减轻被告人刘宝利应受谴责的程度。
    综上，本案因参与盗窃的共同犯罪人分赃不均引发，被害人张团的行为不能认定为刑法意义上的过错，而被告人刘宝利无法定或酌定从轻情节，故意杀死一人，又系累犯，应当从重处罚，最高人民法院以故意杀人罪核准刘宝利死刑是正确的。
    （撰稿：最高人民法院刑四庭  杜军燕  审编：最高人民法院刑四庭  党建军）
    来源：《刑事审判参考》2009年第3集（总第68集）