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摘要：随着卖淫现象的愈演愈烈，与卖淫相关的强迫卖淫罪与组织卖淫罪也变得常见与多发，实践中，由于立法上的缺陷，导致执法者往往陷入打击不力或打击过重的担忧之中，如何在立法层面上更好地规范这两种犯罪，对于切实贯彻罪责刑相适应的刑法原则，保护被害人合法权益具有十分重要的意义。本文仅就强迫卖淫罪与组织卖淫罪存在的立法瑕疵进行分析，并在此基础上提出完善建议，希望通过这些分析和建议对司法实践中的一些问题产生释疑解惑的作用。
关键词：强迫卖淫罪、组织卖淫罪、罪责刑相适应
    近年来，卖淫嫖娼丑恶现象越来越普遍，强迫卖淫、组织卖淫等卖淫相关犯罪越发成为司法机关打击的重点，但由于我国法律对卖淫相关犯罪的规定出台得较为仓促，内容相对粗疏，且立法滞后，未根据社会和法治发展现状进行修改和补充，导致司法工作者在司法实践中有些无所适从，经常陷入打击不力或打击过重的担忧之中。为此，笔者认为，从立法和实践等多角度探讨、深入研究强迫卖淫、组织卖淫等卖淫相关犯罪，对于更好地打击犯罪、维护社会稳定具有十分重要的意义。本文中，笔者仅就强迫卖淫罪与组织卖淫罪的现行立法缺陷和完善路径进行初步探究，以期有益于司法实践。
    一、强迫卖淫罪与组织卖淫罪的现行立法缺陷
    第一，我国刑法典第358条将强迫卖淫罪与组织卖淫罪并列规定，并将组织卖淫行为中的“强迫”行为或手段作为组织卖淫罪的情节加重犯，使得强迫卖淫罪的适用空间被极大地挤压，实践中也形同虚设。
    我国刑法典第358条规定了强迫卖淫罪与组织卖淫罪，并规定了五种加重处罚情形①，很明显，第一项只是针对组织卖淫的，但第二项至第五项均是针对强迫卖淫的，是强迫卖淫的情节加重犯。根据《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下称为“决定”）、《最高人民法院、最高人民检察院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题的解答》（以下称为“解答”）第2条的规定②，组织卖淫行为中的强迫行为应作为组织卖淫罪的情节加重犯处理，不论此种强迫行为的持续时间、严重程度和导致的后果如何，只要是此种强迫行为是组织卖淫者在组织卖淫行为中实施的，就均应认定为组织卖淫罪。由此，虽然刑法典对强迫卖淫罪的概念、具体规制的范围未作出明确的规定，但我们仍可以看出强迫卖淫罪的规制范围，那就是非组织卖淫过程中一切强迫他人卖淫达到犯罪程度、应当受到刑罚处罚的行为。那么，司法实践中现实情况又是如何呢？根据笔者的办案经验，大部分被组织卖淫者是自愿卖淫而不是被强迫卖淫，大部分被强迫卖淫行为都是发生在组织卖淫过程中，在卖淫人为三人以上时，只有强迫行为而没有组织行为的情形非常少见。因此，司法实践中，很多强迫卖淫行为最终被认定为组织卖淫罪，强迫卖淫罪的适用空间被极大地挤压，强迫卖淫罪很少适用，形同虚设。
    第二，组织卖淫罪与强迫卖淫罪具有本质上的不同，将两罪规定在同一刑法条文中，并处以相同法定刑，有违罪刑法定和罪责刑相适应的刑罚原则。而且，这样的立法方式使得此两项罪名的理解无论在理论和司法实践中都存在着巨大分歧，导致司法实践中“同行异罪，同罪异罚”的现象频繁发生，不利于司法公正。
    在我国，不同犯罪侵犯的是不同的客体，犯罪侵犯的客体反映了犯罪社会危害性的大小，犯罪本质上的不同主要体现在其所侵犯客体的差异性上。虽然我国刑法典将两罪规定在同一刑法条文中，但从概念、范畴和犯罪构成角度来分析，组织卖淫罪和强迫卖淫罪侵犯的客体有着本质上的不同，具体体现在：
    组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等方式，有计划、有组织地使他人从事卖淫活动（注：笔者在此表述的组织卖淫是不包括强迫卖淫行为方式在内的），笔者认为，组织卖淫罪中的“组织”应当是一种自愿、平和的组织方式，不包含强迫行为，被组织卖淫的卖淫人均是自愿卖淫的，因此，组织卖淫中不存在侵犯卖淫人人身权利的，组织卖淫罪侵犯的法益是一种社会法益，是公众健康的社会性风俗。有人认为，卖淫者进行性交易的行为也侵犯了自己的性自由权利，但笔者认为，性不是一种单方行为，行为人的自愿意志可以排除性侵犯的可能，将组织卖淫罪认定为侵犯性自由权无疑于无视了卖淫者对自己性自由的支配权。
    关于强迫卖淫罪的定义、强迫卖淫行为的表现形式，我国现行刑法典并没有明确的规定。通常可以理解为“以暴力、胁迫或者其他方法，违背他人的意志，迫使他人卖淫的行为”，实质上，以暴力、胁迫的方法本身就说明是强迫卖淫是违背他人的自由意志的。强迫卖淫行为的表现形式多种多样，可以是直接危及人身健康与行动自由，如暴力殴打、故意伤害、非法拘禁等；也可以采取精神强制方法，如威胁、恐吓等；还可能是暴力、胁迫以外的对被害人具有强制意义的其他方法，如将被害人灌醉、给被害人吃安眠药等使其丧失反抗能力等等，虽然行为方式行行总总，但我们可以看出，强迫卖淫罪侵犯的主要和直接客体是他人的性自由权利，当然，强迫卖淫罪最终表现为卖淫，也侵犯了社会性风俗。因此，强迫卖淫罪侵犯的是双重客体，即个人的性自由权利和社会良好性风俗，个人权益的侵犯为主要法益的侵犯，占据主导地位。有的学者认为，“强迫卖淫罪侵犯的客体是他人的人身自由权利、性的自由权利和我国良好的社会主义风尚。”③有的学者将强迫卖淫罪的客体定义为“社会主义道德风尚和公民的人身权利”。④笔者认为以上两种说法稍微欠妥，因为人身权利和人身自由权利为概括性的权利，每类权利中还可细分为多种具体的权利，如，人身权利下可细分为健康权、自由权、名誉权等。刑法之所以将不同的犯罪行为赋予不同的罪名，不仅仅是因为犯罪行为表现形式的不同，更主要的是因为具体犯罪行为所侵犯的具体法益具有本质上的不同，对这些具体法益采取不同的刑法保护力度也是具有不同意义的，不同犯罪行为表现样态和具体法益的结合才使犯罪分类成为可能，罪刑法定和罪责刑相适应的原则才能得以贯彻，公平正义才能在刑法具体适用的更高角度得以彰显。
    最后，我国刑法典将组织卖淫罪与强迫卖淫罪均处以最高为死刑的相同法定刑，有违于轻刑化的刑法发展潮流和宽严相济的刑事司法政策，也与社会大众的普遍认知格格不入。
    众所周知，经过一段特殊时期的沉寂后，改革开放之初，卖淫嫖娼丑恶现象死灰复燃，且呈愈演愈烈之势，当时社会大众对这种现象深恶痛绝，视之为洪水猛兽，必先处置而后快。在这种社会背景下，“决定”和“解答”出台，并将组织卖淫罪与强迫卖淫罪配置以最高为死刑的相同法定刑，是具有一定的合理性和社会背景的。但时至现今，卖淫嫖娼现象愈打愈烈，许多生活无着落的社会弱势群体也加入卖淫队伍，社会大众也开始用一种理性的眼光看待和分析卖淫嫖娼的客观存在，而不几再视之为洪水猛兽，甚至有人提出“卖淫合法化”的观点。另一方面，社会不断发展也推动刑罚观念的转变，“严格慎用死刑”已成为全社会能够接纳的观点，国际社会和我国刑法界均一致认为，死刑只适用用少数罪行极其严重的犯罪，如无必要，尽量少用死刑。因此，依上所述，组织卖淫在社会大众的主管认知中已不具有向强迫卖淫罪一样的社会危害性，既然组织卖淫罪也不是极其严重的暴力犯罪，刑法典仍将其与强迫卖淫罪并列规定并处以最高为死刑的相同法定刑，已无必要性。
     “不同种类的犯罪所侵犯的法益不同，因而其危害程度不同；根据犯罪的同类法益对犯罪进行分类，有利于把握各类犯罪的性质、特征与危害程度，有利于贯彻区别对待的政策，有利于司法机关正确定罪量刑。”“一些犯罪同时侵犯了两种以上法益，刑法分则根据该犯罪侵犯的主要法益将其归入不同的类罪。”⑤由此可见，既然组织卖淫罪与强迫卖淫罪所保护的法益具有本质上的不同，社会危害性也就必然不同，立法者就不应强制性地将二罪规定为相同的适用条款和相同法定刑，而应该依照刑法分类规则，分类规定。
    二、立法建议
    基于以上论述，笔者认为：
    首先，应当将规定在我国刑法典妨害社会秩序一章的组织卖淫罪中的强迫卖淫罪剥离出来，分别立法，将其纳入侵犯人身权利一章，将最低刑规定为“构成强迫卖淫的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产”，“情节严重的，处10年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。
    其次，调整组织卖淫罪的法定刑，将组织卖淫罪的原有法定刑降低一个刑档，废除死刑，规定“构成组织卖淫罪的，处5年以下有期徒刑，并处罚金”，并将组织卖淫罪的严重情节予以明确规定，“具有严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产”，“情节特别严重的，处10年有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产”。这样可以避免因强迫行为造成严重后果，因而要求的死刑的情形出现在组织卖淫罪中，避免了对组织卖淫罪的量刑畸重，使得刑法体系更加完整合理，顺应国际化潮流。
    最后，由于最高人民法院、最高人民检察院的“解答”第2条对组织卖淫罪的定义较为含糊，实践中不利于区分强迫卖淫罪与组织卖淫罪，也不利于法治的健全和统一，建议修改或者废止“解答”，或出台新的司法解释，以取代“解答”的法律效力