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论强奸罪

发布时间：2013-02-27　浏览次数：2186

      关于强奸（罪）的涵义，1984年4月26日《最高人民法院最高人民检察院公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（简称《1984解答》）在“怎样认定强奸罪？”规定：强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。强行与作风不好的妇女发生性行为的，也应定强奸罪。认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。1997 年《刑法》第 236 条规定，以暴力 、 胁迫或其他手段强奸妇女的……也用了这个定义。　

　　在此，我们得明白性交是什么？《不列颠百科全书》对性交的解释是“一种生殖活动，此时雄性的生殖器官进入雌性的生殖器官内。”此书对同性恋的解释是，“相同性别的人类成员之间所产生的性欲上的兴趣及吸引力。这种吸引力往往导致肉体接触而达到性交时兴奋之顶点。……由于同性恋者活动增加以及把同性恋看作人类性行为的一种常见的不同形式而予以认可的范围越来越。” 随着社会的发展，人们越来越倾向于接受将同性恋者之间的某些性行为纳入性交的范畴。不仅医学、社会学等研究同性之间的性行为，而且一些国家也以立法确认了同性之间的性行为属于性交的范畴。如1999年我国台湾立法院通过的刑法修正案，规定性交包括（1）以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为；（2）以性器之外之其他身体部位进入他人之性器、肛门之行为。这个定义不仅将同性之间的某些性行为纳入性交的范畴，而且突破了传统的“生殖器进入生殖器”的性交定义，大大丰富了性交概念的内涵。美国法学会1985年版《模范刑法典》规定了性交的含义：（2）“性交”包括经口腔、肛门进行的性交，只要轻微的插入即可认定，不以射精为必要；（3）“变态性交”，指非配偶的人与人之间经口腔、肛门进行的性交，以及与动物进行的任何形式的性交。《台湾刑法典》对性交含义的界定更加明确：明确了性交必须是以性器或身体之外的其他部位进入他人之性器、口腔、肛门的行为。明确性交的含义，有助于明确强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪的界限；有助于明确强奸罪的犯罪主体和犯罪对象。此处还需要特别指出的是，性行为和性交行为的含义是不同的，一般地说，性行为的外延比性交行为的外延宽，除了性交行为以外，性行为还包括那些一般意义上的性接触、性刺激的行为。　

　　外国刑法有关强奸罪的立法和定义。（1）美国模范刑法第二编第213条性犯罪中213.1条规定；有强奸及相关连犯罪中规定：①强奸。与妻以外之女子性交之男子而该当于下列各款情形之一者，即强奸罪。A.行为人以威力或以对任何人之杀人。重大身体伤害。过度痛苦或绑架等紧迫的胁迫，致使女子屈服者；……D.女性未满10岁……（2）加拿大刑法第四章妨害风化及公共道德与违禁行为中规定有强奸，第143条规定，“男子与非其妻子之妇女发生性关系而有以下情形者，为强奸罪：未经该妇女同意……”（3）《日本刑法典》第二十二章猥亵、奸淫和主婚罪（强奸）第177条规定，“以暴行或者胁迫手段奸淫十三岁以上的女子，是强奸罪，处二年以上有期惩役；奸淫未满十三岁的女子的，亦同”；（ 4）欧洲原西德刑法分则第十三章妨害性自由之罪中第177条规定有强奸妇女的行为，“①以强迫或对身体。生命立即之危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性行为者，处2年以上自由刑；②情节轻微者，处……”。西德东德统一后，现《德国刑法典》第177条规定，“性的恐吓；强奸。①行为人A使用暴力，B通过身体或者生命具有现实危险的威胁或者C利用被害人被无保护地交给行为人的影响的状况，恐吓他人忍受行为人或者第三者对其进行的性行为或者对行为人或者第三者实施性行为的，处不低于一年的自由刑。②在特别严重的情形下……”；（ 5）《意大利刑法典》第十二章侵犯人身罪第609-2 性暴力中规定，“采用暴力或威胁手段或者通过滥用权力，强迫他人实施或者接受性行为的，处5年至10年有期徒刑” ^[1]；（ 6）《法国刑法典》第一卷第二编第三节第一目第222-23条规定，“以暴力强制威胁或趁人不备， 对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。强奸罪，处15年徒刑 ^[2]；（7）1997年生效的俄罗斯联邦刑法分则第十八章侵害性不受侵犯权和个人性自由的犯罪中规定有：强奸①即对受害人或其他人使用暴力或使用暴力相威胁，或利用受害人孤立无援的状态与之实行性交的，处3年以上6年以下的剥夺自由 ^[3]；（8）英国刑法《1956年性犯罪法》只是简单地规定，“男子强奸妇女的犯罪行为。”《1976年性犯罪法》以制定法的形式确认了上议院在检察长诉摩根一案中作出的关于强奸的普通法上的定义，现在的《1956年性犯罪法》第一条第一款规定，男子强奸妇女或其他男子即构成犯罪。 ^[4]　

　　综上有关大陆法系和英美法系国家立法所述，对强奸罪的直接主体限制为男子和对象为女子的国家有日本、美国、加拿大、原西德等； 对强奸罪的直接主体和对象均无限制的国家有德国、意大利、法国、俄罗斯等； 对强奸罪的直接主体限制为男子而后把对象从单一的妇女增加为“妇女或其他男子”的国家有英国。同时亦可说明，从国外的刑法立法例来看，强奸罪的直接主体未必是男子，亦可是女子；强奸罪的对象未必一定是女子，照样可以是男子，包括男子强奸男子；另外，强奸罪的直接主体和对象将随着社会的发展而发展，呈现增加的趋势。 　

　　二、犯罪主观方面　

　　理论上百分之九十九的学者和专家都认为，强奸罪的行为人主观上有奸淫的故意，这可以从我国刑法的规定及司法解释看出。刑法第236条规定，以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，处……在《1984解答》中规定：“暴力手段是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子按倒等危害人身安全或人身自由，使妇女不合抗拒的手段。胁迫手段是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上强制的手段。其他手段，是指犯罪分子使用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。” “明知妇女是精神病患者或痴呆者而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。”“利用妇女患重病、熟睡之机进行奸淫；以醉酒、药物麻醉以及利用或假冒治病等方法对妇女进行奸淫，都构成强奸罪。”2003年1月8日最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（简称《2003批复》）中指出：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”这些规定，反映了立法者的态度，即立法者认为，如果行为人明知妇女没有意识、意志或不能正确表达自己的意志而与之发生性行为，说明行为人具有强行奸淫的故意，行为人的主观恶性大，应定强奸罪。 　

　　然而，上面所提到的《2003批复》，我们再仔细理解一下，不难发现“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系”，但是造成严重后果，情节严重的，那么肯定认为是犯罪。这说明过失同样构成强奸罪，而大多学者在理论上肯定犯引罪的主观心理故意是不对，故意的主观心理并非是强奸罪的唯一主观要件。　

　　三、犯罪主体　

　　强奸犯罪主体，理论上和法规都是以男性为主体（即直接正犯），根据我国刑法的规定，强奸罪的主体是14周岁以上具有刑事责任能力的自然人，对中国刑法而言，仅规定了年满14 周岁以上男子强奸女性（强奸罪）、16 周岁女性强奸不满14周岁儿童（猥亵儿童罪）；使得立法出现了以下几点不足：（1）没有规定女性强奸年满14周岁以上男子，（2）没有规定女性强奸年满14 周岁以上女性，（3）没有规定年满14 周岁以上男子强奸年满14 周岁以上男子。再具体地分析就是：第一、从实行的主体看，女性能否成为强奸罪的实行犯（即直接正犯），第二、从实行的特定对象看，丈夫强奸妻子是否构成强奸罪；第三、同性之间的能否成立强奸。　

　　（一）女性能否成为强奸罪的实行犯（即直接正犯）。请看这个案件：一位服装店 30岁的女老板一开始用观看A片为诱饵，与抵挡不住诱惑的一位在其服装店打工的19岁在校学生发生了性关系。后来这位老板娘继续要求发生性关系，这位学生不同意，而这位老板娘则以前面发生性关系时她用照相机自动拍下的照片寄给这位学生学校领导相要挟，这位学生为顾全面子不得不与之发生了性关系。后来这位学生实在忍无可忍向公安局报了案 ^[5]。这个案件说明了男性的性权利也受到了女性的强奸（暂定为强奸），在现行法律下，刑法对此规定不明确，应不应该构成犯罪也有力的冲击我国的立法。对此有两种观点，一种反对说认为：从理论上说，中国现行刑法暂时也不具备将强奸罪主体的外延扩大到女性的客观条件，第一、从现实上讲，女性强奸男性的实际发案率尚很低，就强弱对势来看，大多数女性于弱势地位，所规定女性强奸男性罪，会更弱化对女性性权利的保护，而让男性借此胡作非为，不利于维持社会稳定 ^[6]；第二，在思想方面，定强奸罪似乎一时还难为公众心理所接受，即使男性能被强奸，大家也会对这种强奸提出巨大的质疑。而主张学说认为：第一，从某些方面来讲，男性亦是弱势群体的一部分，弱势群体都需要保护。第二，法律面前一律平等，男女必须获得同等的保护。第三，从法制本身来看，由于法律本身的滞后性，不可能在全方面尽不存在法律漏洞，当出现法律漏洞的案件时件而立法者仍沉默无动于衷，那就不是真正的法治国家。　

　　国外对此有明确规定，如加拿大1983 年强奸性罪行法律改革时， 就淡化了对强奸罪被告人、被害人的性别要求； 德国1998 年新版刑法典就只规定“强迫他人”；法国1810 年刑法典未对强奸罪下定义，但1994 年重订刑法典第222 - 223 条将强奸罪的受害者明文规定为“他人”， 意即包括男人和女人。意大利现行刑法“609 条- 2 性暴力”也只是将强奸罪的受害者规定为他人， 不再突出其性别角色。我国台湾地区《妨害性自主罪章》也将强奸罪的对象由“妇女” 扩充至“男女”。而我们在讨论此问题时，应深刻领会——男人被强奸后会对他自己造成伤害研究有多大？这种行为所导致的社会危害性是否足以启动刑罚制裁机制？笔者认为我国刑法在当时的社会条件下没有规定女性强奸男性罪是符合我国国情的，虽然在立法上表现不平等，这也是稳定社会保护女性的需要。但从现实要求来看，笔者认为可以这样规定：女性强奸不满16周岁的男性（因为16 周岁女性强奸不满14周岁儿童定为猥亵儿童罪）），判三年以下有期徒刑、拘役或管制。因为对于成年男性来说，在性权利损失远远小于女性，若规定成年男性也受保护，可能会助长更多强奸案发生，从保护未成年出发，这一点比较合理，也是更值得肯定。　

　　（二）丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体。1999年上海市青浦区人民法院在对一起婚内强行性行为一审法院判决王某构成强奸罪。与此相反的是，2000年四川省南汇县人民法院，审理一起类似王某的“婚内强奸”案，对被告人作出了无罪判决。同是婚内强迫性行为案件，不同地方却是两个截然相反的判决结果。可见，实践中司法机关对婚内强迫性行为的定性存在明显分歧，关于婚内强迫性行为是否成立强奸罪，我国刑法并没有明确规定，法学界意见也不统一。综合起来有三种观点：(1)肯定说（主张构成强奸罪）观点认为，我国刑法中强奸罪并没有将夫妻间强制性交行为排除在外，所以婚内成立强奸罪符合罪行法定原则。第二、法律面前人人平等，不能以牺牲少数个人自由利益来以多数利益而破坏法律的尊严，具体到婚内强迫性行为是否定强奸问题上，立法给予保护是正确的，如果漠视特殊情况，一味强调保护多数那将是社会的一种倒退。(2)否定说（主张不构成强奸罪）认为。第一、从立法和司法践实上看，确立婚内强奸不是方向。国外刑法有的对此作出了明确规定。如2003年版《瑞士联邦刑法典》第189条规定了“对性自由或名誉的侵犯，性强制”，第2项规定，“行为人是被害人的丈夫，且两人共同生活的，告诉乃论，告诉权有效期限为6个月。” 《德国刑法典》于1997年7月1日作出重要修正，将“婚外性行为”删去，加之此次修正将强制性交与强制猥亵并列，因此夫妻之间被认为可以成立强制猥亵罪。 我国台湾1999年新通过的刑法修正案规定，配偶之间可以成立强制性交罪，但是须告诉乃论。我国香港刑法认为，夫妻之间可以构成非礼罪。第二、新婚姻法正式规范了“配偶权”， 从理论上讲，结婚是一种承诺，是男女双方许可对方有在遵守道德的情况下有目的地同配偶性交的权利，同时也有满足对方性交的义务，对承诺应该实现。第三，从制度上说，我们国家实行的是一夫一妻制，姘居、通奸等行为违背了一夫一妻制的规定。第四，从国外的立法来看，许多国家都规定夫妻有互相忠实的义务。故保护公民的配偶权很有意义，所以，确定配偶权自然也就无所谓“婚内强奸”了。（3）持折衷观点（笔者也认同这种观点），主张在婚姻关系正常存续期间，不成立强奸罪，而在婚姻关系非正常期间如分居、提起离婚诉讼等期间，则构成强奸罪。这种观点从刑法学犯罪构成理论角度上分析，强奸罪的本质特征是非法性关系，而婚内性关系是合法的。刑法对强奸罪的构成主体，从法理学上理解应当排除具有合法婚姻关系的男子，丈夫强迫妻子不属于刑法调整范畴。强奸罪侵犯的客体是妇女性的权利，即在违背妇女意志情况下进行的。丈夫违背妻子意志强行与妻子性交行为的最大区别，就在于“行为人”与“被害人”之间有一层特殊的夫妻关系。　

　　（三）同性之间的强奸，由于目前女性强奸女性的问题很少出现，主要表现在虐待和故意伤害方面，故以下仅对男性能否强奸男性作详细分析。（2002年5月13日，浙江省杭州市《今日早报》第四版）话说一位小伙子与一位年近 50岁的老头先后在同一公司上班，彼此后来两人关系不错，于是双方租的房子搬到了一块。过了几天，那老头要求与小伙子发生性关系（即所谓的肛交），小伙子不同意，老头把他强行按倒在地，无奈被鸡奸。事后小伙子要求报案，老头子苦苦哀求，并答应照顾小伙子“一辈子”，但不久老头纠缠小伙还是报了案。2004年10月13日《网易网》载一文题为《38岁老板强暴16岁男孩，法无定罪只被拘留15天》从这些案件中我们能够看出，男性对男性性权利的侵害。　

　　鸡奸是一个法律名称，指男性之间通过阴茎插入肛门而获得快感的性活动。若男性把阴茎插入女性肛门而获得快感的性活动则称之为肛交。广义来讲，鸡奸（sodomy）泛指男性不正常的性行为，有时候也特指同性之间的性行为。关于鸡奸的产生，可是上溯到神学时代的古希腊。（语源学:鸡奸的英文词汇是sodomy，该字被创造于公元1050年左右，这个字是有圣彼得（耶稣十二门徒之一）在11世纪创造，Sodomite在16、17世纪的英国，有鸡奸（sodomy）行为的人称之为sodomite，即鸡奸者。鸡奸者（sodomite）这个字与现代意义上的同性恋（homosexual）是不同的，鸡奸者与其他男性有着同样的性取向，也被认为不道德，但它是一种临时性的性罪行。 ^[7]　

　　1957年4月29日《最高人民法院关于成年人间自愿鸡奸是否犯罪问题的批复》第一次出现了“鸡奸”一词（批复中否认这了种行为是犯罪），1984年12月4日，《最高人民法院最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》关于“怎样区分流氓罪的罪与非罪的界限？”对“其他流氓活动情节恶劣构成流氓罪的”进行举例说明“例如：鸡奸幼童的；强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的”，又出现以“鸡奸”一词，说明当时此行为定为流氓罪（流氓罪已经变成寻衅滋事罪）。从国外关于强奸罪的规定可以看出，对于强奸罪的主体和对象均无限制的国家有德国、意大利、法国、俄罗斯等，而在国外也发生过鸡奸案，2000年8月8日《人民网》刊载的“马来西亚前副总理安瓦尔被判犯有鸡奸罪”就是一个典型，故我个人认为，虽然我们不能一味照搬国外立法，但对于现实生活出现的法律我们应该正视而不是沉默，我国刑法应当设立“鸡奸罪”罪名（或定名广义上强奸罪）。第一、鸡奸是一种“违反人体的生理和机能的行为”，“对采取强制的方法鸡奸他人者应予处刑”。但刑法没有明文将“男性违背其他男性的意志，以暴力、胁迫或者其他方法强行与其他男性发生性关系的行为”规定为犯罪，对鸡奸行为定罪量刑存在法律障碍。第二、男性被强行鸡奸所遭受的伤害比女性被强奸所遭受的伤害还更大。除同性恋之外，男人被强行鸡奸所遭受的伤害比女性被强奸所遭受的伤害更大！强行鸡奸是比强奸更为严重的犯罪行为，刑法应当设立“鸡奸罪”罪名，对鸡奸行为定罪处刑，并且其法定刑应当严于强奸罪。　

　　四、犯罪客体　

　　犯罪客体就是指犯罪行为所侵犯的为刑法所保护的社会利益。传统刑法一般倾向于认为强奸罪的客体是妇女的性的不可侵犯的权利（性自决权），2002年最高人民法院将奸淫幼女罪吸收到强奸罪中后，学说仍然多坚持强奸罪侵犯的是妇女的性自决权。理由主要在于：只有妇女才享有性的自决权，而幼女尚未成年，不享有性的自决权。因此强奸妇女侵犯的是妇女的性自决权，而奸淫幼女侵犯的是幼女的身心健康。笔者认为这种传统学说值得商榷，首先，何谓妇女？法律似乎从来没有对妇女的年龄标准有过准确的界定，比较准确的说法是未成年女性，但是未成年人一般是指十八周岁以下的人，这与刑法规定的幼女的年龄界定在十四周岁不同。其次，这种看法隐含了一个结论，就是妇女享有性自决权，而幼女不享有自决权，但是什么法律规定了这种差别？是否是说14周岁以下18周岁以下的妇女也享有性自决权？既然法律没有明确规定，那么用区分权利享有的做法难以对专门保护幼女做出科学的解释。第三，认为强奸妇女侵犯的是妇女的性自决权，而奸淫幼女侵犯的是幼女的身心健康，是否隐含了强奸妇女就没有侵犯妇女的身心健康？第四，性自决权既然是一种权利，而权利的重要内容之一就是拒绝权。即使认为幼女没有同意性交的权利，难道其就没有拒绝性交的权利么？当然不能。 笔者认为，认为奸淫幼女侵犯的法益是幼女的身心健康的观点主要是对民法上的权利能力与行为年龄的界限有所误解。幼女也是人，当然应当享有性自决权，为什么法律会规定即时得到幼女同意而与其发生性关系仍然构成强奸罪呢？这主要是因为幼女尚未成年，其认识能力有所欠缺，因此法律推定幼女还没有现实享有性自决权的能力。这正如说未满10周岁的儿童处分自己的财产的行为可能是无效的民事行为，并不是说儿童没有财产权，而只是说儿童尚缺乏处理自己财产的能力。幼女也享有性自决权，只是法律推定幼女没有性“自决”的能力而已。正如张明楷教授指出的：“由于幼女缺乏决定性行为的能力，因此，与幼女发生性关系的行为，即使征得其同意，也应认为侵犯了其性的自己决定权。”　

　　如果将强奸罪的犯罪客体界定为性自决权，有不能完全概括强奸罪侵犯法益之嫌疑。原因在于：强奸罪当然侵犯了被害人的性自决权，但是除此之外，强奸罪还可能侵犯被害人的其他合法权益如生命权、身体权、健康权等，因此性自决权尽管是强奸罪侵犯的核心法益，但却并不是全部法益内容。而贞操权，是近年来我国台湾学者发展起来的一个新概念。贞操就是指“男女保持性纯洁的品行”，贞操权主要包括如下内容：（1）贞操保持权，即公民拥有的依其真实意思保持自己性的纯洁而不为他人非法侵犯的权利；（2）贞操自卫权，即权利人拥有的对侵犯自己贞操的行为采取自卫、紧急避险等一切必要私力救济手段的权利；（3）贞操的自决权，即权利人拥有的依其真实意思自由决定与他人发生性行为的权利，当然这项权利的行使需要受到一定的限制，如民事行为能力的限制、夫妻之间的忠实义务的限制、不得卖淫嫖娼等法律或社会善良风俗的限制。 将强奸罪的犯罪客体界定为贞操权的价值在于：第一，将刑法理论与民法理论勾连；第二，贞操权的内涵可以涵摄身体权、健康权的部分内容，能够更加准确地界定强奸罪侵犯的法益。　

　　五、犯罪客观方面　

　　强奸罪的客观要件：行为人使用暴力、胁迫或其他手段强行性交 。强行性交是强奸罪不可缺少的要件，也是判断主观要件的客观依据。强奸，顾名思义是强行性交。我国刑法中规定的强奸手段，无一不体现强行性交的特点。在《1984解答》中，对“如何认定强奸罪中的暴力、胁迫和其他手段？”作了详细规定：“暴力手段”，是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段。“胁迫手段”，是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。如：扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，利用迷信进行恐吓、欺骗，利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件，进行挟制、迫害等，迫使妇女忍辱屈从，不敢抗拒。有教养关系、从属关系和利用职权与妇女发生性行为的，不能都视为强奸。行为人利用其与被害妇女之间特定的关系，迫使就范，如养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫的；或者行为人利用职权，乘人之危，奸淫妇女的，都构成强奸罪。行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，不定为强奸罪。对于一贯利用职权奸淫妇女多人，情节恶劣的，可以流氓罪判处。“其他手段”，是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫。　

　　违背妇女意志是构成强奸罪的前提条件，因此，在司法实践中奸淫行为是否违背妇女意志，必须准确地认定。在《1984解答》规定：在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。强行与作风不好的妇女发生性行为的，也应定强奸罪。认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。刑法学界对几种特殊情形的认定，违背妇女意志是指违背正常妇女的意志。如果妇女是精神病人或者痴呆者的，违背妇女意志又该如何认定？是否构成强奸罪呢？，要区分不同情况具体认定：第一，间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，经妇女本人同意的，或虽属痴呆但能辨认性行为性质并有能力作出性交承诺的，并自愿发生性行为的，不构成强奸罪。因为精神病患者有持续型与间歇型，并有严重与轻微之分；痴呆者也有程度的严重与轻微之别。一般来说，间歇型精神病人在未发病期间，是能够辨认和控制自己行为的，具备刑事责任能力；能辨认性行为性质并有能力作出性交承诺的程度轻微痴呆者，也应视为能正确表达自己的意志。不属于违背她们的意志。所以，她们自愿与行为人发生的性行为，不能认定为强奸；第二，明知是持续性精神病患者或者程度严重的痴呆者，与其发生性行为的，不管行为人采取什么手段，也不问妇女是否同意，都应以强奸罪论处。这是由于持续性精神病患者或者程度严重的痴呆者，均不能正确表达自己的意志，法律对她们给予特别地保护；第三，如果行为人确实不知妇女为精神病患者或痴呆者，也没有使用暴力、胁迫手段，在征得妇女同意后发生性交的，不能以强奸论。因为在这种情况下，行为人缺乏强奸罪主观方面的要件，即缺乏违背妇女意志，意图与妇女发生性交目的的主观罪过。　

　　但是笔者对违背妇女意志作为强奸罪的构成要件有点不当，从犯罪本质特征看，“只要行为人主观上有强行与妇女发生非法性关系的目的，客观上又有以暴力、胁迫或其他手段实施奸淫的行为，就威胁了妇女性的不可侵犯的权利，就应构成强奸罪。至于实际上违背不违背被奸妇女的意志，那是受害人的感受问题，只能作为一种情节，在量刑时予以考虑，对本罪的成立并无影响”。故笔者认为不应把违背妇女意志作为认定强奸罪要件，原因：（1）把不属于犯罪构成要件的“违背妇女意志”作为认定强奸罪的要件违背了我国刑法的犯罪构成理论；（2）把是否违背妇女意志作为认定强奸罪的关键，容易使人误认为犯罪的客观要件—暴力、胁迫或其他手段是次要的，而违背妇女意志则是主要的，这就容易造成理论上的混乱。(3)导致认定时出现偏差，不能正确把握强奸的实质。有人认为，违背妇女意志是指违背妇女自愿性交的真实意思，强行与其发生性交的行为 ^[8]；也有人认为，违背妇女意志是指在妇女不愿意发生性交的情况下，强行与其发生性行为 ^[9]，可以看出，这里的违背妇女意志显然指的是强奸罪的实行阶段，预备阶段不能适用。因为在预备阶段，被告人与妇女大多还没有接触，还不存在实际违背妇女意志的问题。那么，预备阶段的强奸罪如何认定？另外，如何判断是否违背妇女意志？虽然在《1984解答》作了相关规定，可问题太抽象实在不易正确把握，这也是司法实践中难以解决的问题。因此，以违背妇女意志作为定罪的关键，可能导致定性错误。 　

　　六、从我国立法精神再分析强奸罪　

　　强奸罪在刑法中只有五条规定，第236条：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。第241条：收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。 第259条：利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，定强奸罪。第300条：组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女的，定强奸罪。第321条：运送他人偷越国（边）境的，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。　

　　（注意：以下两条款是不以强奸罪论处）第240条，奸淫被拐卖的妇女的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（分析；此条规定是以拐买妇女、儿童罪择一重罪论处） 第358条 组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产（四）强奸后迫使卖淫的……有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。（ 分析；此罪以强迫卖淫罪处理）　

　　在此，我们得注意两个问题：（1）奸淫幼女的认定。1984年4月26日“两高”与公安部在《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》和2000年2月13《最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释》都有详细规定，笔者再此不再多谈。（2）“情节恶劣”怎样认定，现实中没有一个统一标准，各地主法院的认定不统一将导致对犯罪主体的量刑不同，不能很好体现罪刑法定。　

　　在从重处罚上，我个人认为应加上一款：强奸孕妇和老人的，应从重罚。理由：孕妇身怀小宝宝，若强奸，十有八九小孩会流产，犯罪主体于人性不顾，罪不可怒；对于老人，更是如此，老人年高身体不好，无力反抗，犯罪主体利用这种心理犯罪，是法律是人民群众不可容的，应该重处。当然可以对孕妇和老人进行限制解释，如怀孕五个月以上的妇女和七十岁以上的老人等，从而来加强对弱者的保护。　

　　笔者认为在加重情节还应增一款：(6)入室强奸的，理由是：强奸本来就是很恶劣的犯罪，入室强奸说明犯罪的恶性大，应当加大刑法处处罚力度，人民常常说家是最温馨最安全的，可犯罪频频打你家的主意，那家还有什么安全感可言，更不说温馨了。这与加大打击“入室抢劫”犯罪一样，是稳定社会需要，是对公民权益保护的最底根本。　

　　综上所述，我国现行刑法在强奸罪的立法上的一些局限和不足，有待进一步的修正和完善，而完善强奸罪的立法是一项复杂的社会系统工程。但笔者坚信，只要从我国的实际出发，充分考虑法律的目的和社会所期待的需要，以及良性社会秩序的构建和维持等因素，强奸罪的立法完善问题在中国就一定能够很好解决。届时，广大人民群众的人身权利尤其是性权利将得到更有效的法律保护。