用"假烟换真烟"定诈骗罪还是盗窃罪？
发布时间：2013-03-05 浏览次数：2388
[案情] 今年3、4月份,被告人陈某兵伙同堂弟陈某青,携带在十堰市东岳市场一烟酒店内购买的假软、硬珍品黄鹤楼烟,由被告人陈某青开车,大清早趁店门刚开,便将车停在店门外,陈某兵坐副驾驶上喊店主买一条或两条软、硬珍品黄鹤楼烟,店主将烟递给没下车的陈清兵时,陈某兵随手将钱给了店主,趁店主数钱时,陈某兵便将真烟换掉,然后便和店主讨价,让店主把烟价便宜点,店主拒绝便宜或价格谈不成,陈某兵便推说不买,店主把钱退给了陈某兵时,陈某兵便把已“调包”的假烟“还”给了店主,然后陈某青开车迅速逃离现场。不到三个月时间,“二陈”先后窜至郧县、十堰、丹江、房县等地实施“调包”作案达35家,换取真烟40余条,涉案金额2万余元。
[分岐] 对于被告人陈某兵、陈某青犯罪行为的定性,有二种不同意见:
第一种意见认为,被告人陈某兵、陈某青以假烟换取真烟,即为采取隐瞒真相的方法骗取财物,且数额较大,符合诈骗罪的构成要件,故构成诈骗罪。
第二种意见认为,被告人陈某兵、陈某青以假烟偷换真烟,虽开始采取了欺骗的手段(谎称买烟让被害人拿出香烟),但其实质上却是趁人不备,秘密窃取了真烟,且数额巨大,构成盗窃罪。
[评析] 笔者同意第二种意见,理由如下:
1、诈骗罪是指以非法占有为目的,使用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或多次窃取公私财物的行为。
2、区分诈骗罪与盗窃罪的关键在于确认被害人是否基于认识错误而处分财产,即由于行为人的欺诈行为使被害人对事实真相产生认识错误而出于真实的意思表示自愿处分财产。诈骗罪的基本构成为:行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误的认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产损失。本案中,被告人陈某兵、陈某青虽采取了买烟、和被害人讨价的欺骗手段,但其欺骗行为并没有使被害人基于错误的认识而同意交换假烟,被告人将钱交给被害人也是基于想与被害人讨价还价而导致不能交易,香烟的占有关系仍属于被害人,被害人并未处分自己的财产(香烟),故不符合诈骗罪的特征,而被告人与被害人讨价还价正是为了分散被害人的注意力以便乘被害人不备之际实施秘密窃取真烟的行为,假烟的作用不过是为其盗窃行为作掩护使被害人不能即时发觉。
综上所述,被告人陈某兵、陈某青虽采取了一些欺骗手段,但秘密窃取行为才是被告人犯罪目的得以实现的关键所在。故本案被告人陈某兵、陈某青的犯罪行为构成盗窃罪而非诈骗罪。
作者单位:湖北省郧县人民检察院
温 馨 提 示
当您和您的亲属朋友决定聘请刑事律师的时候，相信您已处在一种非常痛苦和无助的状态之下，这时候您更应该特别注意以下几点：
1、您每开支出一笔钱都应当谨慎，特别要谨防“好心人”以疏通关系、放人等名义诈骗您的钱财，钱财的损失是一个方面，更重要的耽误处理问题最佳时机，因此第一时间寻求专业的刑事律师帮助应是您首选。
2、律师与医生一样是分专业（或专科）的，每个律师都有自己擅长的执业领域，聘请辩护人应当选择专业的刑事律师，只有专业的刑事律师提供的法律服务的质量和效果才会更好。
3、鉴别律师是否是专业刑事律师？可通过其咨询的对业务的熟悉程度，以及该律师所办案件的判决书或者媒体报道等方式查看其亲办成功案例，不能仅凭只言片语而随意信任。
4、在聘请律师时，应当注意查验律师执业证、律师事务所执业许可证，并一定到律师事务所办理委托手续和交纳律师费，避免上当受骗。
5、向律师提供真实、全面的案件信息，并积极配合律师的工作。
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