【摘要】盗窃后处置行为是指行为人在盗窃行为结束后对行为对象的进一步处置。德日的不可罚的事后行为理论的阐释进路因理论本身的模糊性、对特定的判例背景和犯罪成立理论的依赖性而不适于我国。基于对我国盗窃罪的体系解释，盗窃罪的客体应该界定为非经法律程序不得剥夺的占有，不必然囊括其事后处置行为的保护客体。根据我国本土化的犯罪成立标准和罪数理论，不构成犯罪的处置行为、非法持有特殊物品的行为、非法毁损普通物品的行为、特殊的使用普通物品的行为、非法使用、出卖、毁损、变造特殊物品的行为等五种类型化的盗窃罪事后处置行为，在不同具体案件中有不同的处理结论。这一结论与德日的不可罚的事后行为理论具有明显的差异，但是与我国的司法实践相契合。
【关键词】盗窃罪；不可罚的事后行为；共罚的事后行为
一、问题的提出
盗窃罪是典型的侵财犯罪，具有非法占有的目的。但行为人的实际目的往往不以非法占有为限，而是为了利用他人财物的使用价值或价值，因此在实现非法占有之后还会对赃款赃物进一步处置，如使用、变卖、甚至毁损等。这种事后处置行为是由盗窃罪的本质特征所决定的普遍犯罪现象，与盗窃罪之间存在着确定性的连接。由于我国刑法规定盗窃罪的行为对象并不限于金钱、合法流通物及虚拟物品，还包括发票、毒品、文物等限制流通物和禁止流通物（在某种意义上甚至可以称为禁止持有物，如持有毒品即构成持有毒品罪），因此，盗窃罪成立后对这些特殊物品的后续处置，如持有毒品以及一些特殊的处置行为，如对普通财物的毁损行为，就有再次触犯刑法之嫌。
对此种行为的刑事责任的认定：哪些应该作为盗窃罪的量刑情节？哪些应该与盗窃罪数罪并罚？哪些不具有可罚性？司法实践对此并未提出一般性归责原则，理论界也往往不假思索地直接借鉴德日理论中不可罚的事后行为进行解释。但是此种解释路径却忽略了该理论背后的个罪立法规定和犯罪成立理论的差异。所以，解释结论未必符合我国的立法和司法惯常判决，甚至可能与常理常情相悖。
故，本文特别提出盗窃后处置行为这一概念，即，盗窃后处置行为是指行为人在盗窃行为结束后对行为对象的进一步处置。盗窃后处置行为仅限于故意行为，因为盗窃后并不必然发生对行为对象的过失犯罪，即其与盗窃行为之间不存在确定性连接，亦不存在典型样态。“处置”本身也表明该行为的故意性质。对这一典型的事后处置行为的刑事责任的分析是分析其他非典型事后处置行为刑事责任的基础，也是纵深研究事后行为归责原则和法条关系的基础。
二、不可罚的事后行为的诠释路径障碍
（一）不可罚的事后行为本身存在争议
现有理论往往借鉴德日刑法理论中“不可罚的事后行为”理论解决盗窃后处置行为的刑事责任问题。盗窃后处置行为在德日刑法理论中也被认为是不可罚的事后行为的典型适例。
所谓不可罚的事后行为是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立来看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没必要认定为成立其他犯罪。例如，行为人盗窃他人财物后，又损坏该财物。损坏财物的行为是不可罚的事后行为，只成立盗窃罪。{1}在状态犯中，预想着在犯罪完成后伴随其犯罪的违法状态继续，只要其违法状态中包含的行为已经由状态犯的构成要件完全评价，即使在形式上可以认为相当于其他的构成要件，也不构成其他犯罪。{2}即，该构成要件该当行为未侵犯新法益，且损失在数量上没有超出已经产生的程度。{3}
作为确保、利用、实现状态犯违法所得利益或功能的不可罚的事后行为，在德日刑法理论中属于罪数论问题，但是由于此种行为的特殊性和罪数理论本身的复杂性，这被称为是“争议最大的一个分类”：{4}①第一种观点认为其属于本来的一罪。其中，有学者认为它是与单纯一罪、评价上一罪、包括的一罪、法条竞合并列的一种形态。{5}另有学者认为本来的一罪中又可分为构成要件性评价的同质包括性和构成要件性评价的异质包括性，构成要件性评价的异质包括性中又有特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系、不可罚的事前行为和不可罚的事后行为之分。{6}②第二种观点认为其属于包括的一罪，是与吸收关系、集合犯、接续犯、共罚的事前行为并列的一种分类。{7}③第三种观点认为其属于法条竞合（法条单一、不纯正竞合）。有学者认为其属于法条竞合中的消耗性竞合。{8}有学者将其作为与特别关系、吸收关系、补充关系并列的一种法条竞合形态。{9}还有学者认为法条竞合中包括特别关系、补充关系、吸收关系三种，共受处罚的犯罪后行为属于吸收关系的一种。{10}④第四种观点直接将其作为与想象竞合、实质竞合、法规单数并列的一种独立的罪数形态。{11}
之所以不可罚的事后行为会存在如此大的争议，因为其“不同的犯罪构成要件不是处在特定逻辑的相邻关系之中，而是处在犯罪学的相邻关系之中”，{12}冈特·斯特拉滕维特教授称之为“非法律的体系”。{13}换言之，不可罚的事后行为并非一个立法概念，而是诸学者根据纷繁的刑事判例对此类法律适用现象的学理总结。而事后行为被评判为不可罚的原因是非常复杂的，既有信条学上的原因，也有刑事政策上的原因。
实际上，根据不可罚的原因不同，德日刑事判例中包括了以下四种迥异的不可罚的事后行为：
1．不符合构成要件的不可罚的事后行为
如本犯使用、消费被盗物品之类的事实上的处分行为。因为本身就不是符合构成要件的行为，所以不具有可罚性。该种行为虽然毫无争议地“不可罚”，但作为不具有构成要件该当性的日常生活行为，向来未落入刑法视野，既未登堂，何来入室？在刑法理论中讨论此种行为的刑事责任，显然是理论研究的极大浪费。日本的大谷实教授、我国的张明楷教授亦主张不能将其称为不可罚的事后行为。{14}
2．被前行为的违法性一体评价的不可罚的事后行为
如盗窃犯毁损赃物的行为。该事后行为虽然符合构成要件且具有违法性，但是其违法性包含在先前状态犯所造成的违法状态中，其违法性被穷尽评价或消耗。这方是典型的不可罚的事后行为。因为该种说法容易产生误解，容易使人们误认为只要是利用犯罪结果的行为，不管其自身是否符合构成要件，都是不可罚的事后行为，所以德日学者现多用“共罚的事后行为”这一概念代之。
3．被科刑较轻的前行为排除的不可罚的事后行为
如德国刑法第246条规定侵占罪应处3年以下的自由刑或罚金刑，第259条规定窝赃罪应处5年以下的自由刑或罚金刑。那么，在侵占者教唆他人窝赃时，如果得依第26条“作为教唆者与行为人同样处罚”的规定，则教唆他人窝赃这一事后的伴随行为引发的刑罚要比侵占罪重得多。这显然与立法者对于侵占行为处以极轻处罚的本意相违背，会架空侵占罪。基于立法本意和刑罚的系统协调考虑，对该事后行为不予处罚。在日本刑法中也存在适例。如侵占脱离占有物后再损坏此脱离物的，该毁损行为不另构成毁坏器物罪。因为刑法对侵占脱离占有物规定的刑罚是1年以下的有期徒刑或者10万日圆以下的罚金或罚款，而毁坏器物罪的刑罚是3年以下的有期徒刑或者30万日圆以下的罚金或科料，如果对侵占后的毁损行为处以更重刑罚的话，则丧失刑法规定侵占脱离占有物罪的立法旨趣。此即冈特·斯特拉滕维特教授所言“更温和的规定具有阻止作用（Sperrwirkung）” 。{15}西田典之教授认为，此种行为是“真正不可罚的事后行为”。{16}但德国亦有判例认为，考虑到附带的刑罚后果，后规定不能被排除，而是优先前规定适用。{17}
4．成立新罪的“不可罚的事后行为”
在后行为侵犯的新法益为前状态犯的违法状态所不能包括时，就成立新的犯罪。如德国联邦最高法院刑事判例所持的观点是，盗窃者A和B盗窃了武器和贵重物品后，将武器转手给了C和把贵重物品卖给了窝赃人K。对于A和B来讲不成立独立的要受处罚的侵占，因为行为人不可能实现刑法第246条意义上的侵占的构成要件。对于K实施的诈骗则具备新的、独立的对某个第三方法益的侵害。{18}类似的还有向善意第三人出售盗窃物的成立诈骗罪，因为购得者新的法益又被侵害了。{19}日本刑事判例亦认为盗窃犯毁坏所窃得的财物时，不另成立第261条规定的毁坏器物罪，仅成立盗窃罪。但是如果利用窃取的邮政存折从邮局取款则另构成诈骗罪，与盗窃罪构成并合。{20}不过也有判例认为被告人侵占了作为遗失物的铁路乘车券后到售票窗口退换现金的行为并不另外构成诈骗罪。{21}
（二）以不可罚的事后行为诠释之不足
可见，基于德日判例建立起来的不可罚的事后行为理论本身尚争议重重，现有文献虽然注意到“是否侵犯新法益”这一判断标准，但是除此之外并未有对以上四种类型的清晰划分。可以说，不可罚的事后行为的归责原则尚不明确。我国学者往往泛泛地借用这一概念本身，仅关注“事后行为”是“不可罚”的，而忽略了这种地方性知识的判例背景和犯罪论基础。
如果直接运用德日刑法理论中“不可罚的事后行为”理论解决我国刑法中盗窃后处置行为的刑事责任问题，此种诠释路径至少在以下方面显得不足：
第一，该理论本身尚有待深入。首先，外延尚有待界定：哪些事后行为是不可罚的，哪些是可罚的？其次，“不可罚”的具体含义有待界定：是指只处罚本罪行为，对事后行为不予丝毫考虑，还是将事后行为作为本罪的量刑情节？再次，“不可罚”的理由有待说明：是不成罪而不可罚，还是成罪但不可罚，原因何在？复次，理论地位有待说明：是仅适用于状态犯的特殊规则，还是可以适用于其他犯罪类型的普遍原则？如以收养为目的盗窃婴幼儿后不想抚养又出卖的，出卖行为另成立拐卖儿童罪；购买假币后出卖的，以购买假币罪从重处罚，可否以此理论说明？
第二，忽略了该理论的犯罪论基础。德日刑法理论的构成要件该当性判断阶段不包含对法益的判断，所以不可罚的事后行为具有构成要件该当性，亦具有违法性和可责性，只是因为后行为未侵犯新的法益，且损失在数量上没有超出已经产生的程度，因而行为人确保、使用和利用前行为所得违法利益的行为的可罚性被前行为的可罚性吸收。而在我国犯罪成立理论中，客体为犯罪构成的必要要件，缺乏法益侵害的行为被认为是不构成犯罪的，和不可罚的事后行为存在根本区别。
第三，在解释立法规定时存在障碍。刑法规定盗窃信用卡并使用的依盗窃罪处罚。我国相当多学者认为该冒用行为构成信用卡诈骗罪，如刘明祥教授{22}马长生教授均持该观点。{23}只是在论述该冒用行为不罚的原因上存在吸收犯说、{24}牵连犯说、{25}区分说、{26}实现盗窃罪利益说等多种观点。{27}信用卡诈骗罪被规定于破坏社会主义市场经济秩序罪一章，客体当然包括金融管理秩序，该保护法益显然不能为盗窃罪的保护法益所一并评价。这与不可罚的事后行为理论的结论是大相径庭的。而一种理论若连解释典型立法尚存在障碍，该理论的价值怎能不受质疑？{28}此外，在一些特殊问题上，如在前行为不具有可罚性—欠缺证明、主体未达刑事责任年龄或为行为时正处于发病状态的间歇性精神病人，或超过诉讼时效—可否单独处罚事后行为，该理论也并未作答。
综上，在解决我国刑法中盗窃后处置行为的刑事责任问题时，不可贸然借鉴德日的不可罚的事后行为理论，而应根据我国的立法和司法情况，结合我国的犯罪成立理论来解决此类问题的归责原则，并对实践中的做法做出总结和评价，以形成我们自己的地方性知识。这一“诠释学循环”的类型化过程不惮琐碎，{29}但求准确。这既是发展刑法信条学的要求，也有利于保障犯罪人的权利。
三、盗窃后处置行为刑事责任的本土化思考
（一）无法逃避的前提：我国刑法中盗窃罪的客体究竟为何？
显而易见的是，如果盗窃罪的客体即公私财产的所有权，那么行为人通过盗窃行为事实取得了赃款赃物的所有权后，对其任何后续处置均是合法的。但这显然与一般理念不符，也与实践中的处理方法相违背。因此，对我国刑法中盗窃罪客体的重新界定，究竟是对所有权这一本权的侵犯，抑或是对其他权益的侵犯，就成为下文论证的前提。
外国刑法理论中关于盗窃罪的保护法益一直存在着本权说、占有说、中间说的争议。如日本大审院在战前明确主张本权说，认为盗窃罪的法益是所有权以及质权、租赁权、留置权等私法上的合法权限。{30}战后日本最高裁判所的立场转变为占有说，认为刑法规定盗窃罪的宗旨与保护财产权相比，重点应放在保护被占有财物的财产秩序上，盗窃罪的法益是单纯对财物的占有本身。{31}目前很有影响力的观点则是中间说，认为本权说使财产犯罪的保护法益过于窄小，使一些本该当犯罪处理的行为不能当犯罪处理；与此相对，占有说则使财产犯罪的保护法益过于扩大，使一些本不该当犯罪处理的行为也得当犯罪处理。因此主张居于本权说和占有说中间的中间说。{32}如西田典之教授即主张“存在合理理由的占有”，即该占有并非“一眼就能明白并不值得保护的占有”。{33}类似的争议在德国刑法学界也存在。
相较国外的研究现状而言，我国刑法将盗窃罪规定于“侵犯财产罪”一章，并于第264条描述为“盗窃公私财物”，我国学者普遍认为盗窃罪的对象是公私财物，客体是公私财产所有权。{34}该观点类似日本刑法中的本权说。{35}司法解释亦持此立场。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；……偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。”这说明司法者认为盗窃罪侵犯的是所有权本身，因此仅侵犯占有关系的盗用行为若缺乏长期不法所有的故意是不构成盗窃罪的。此外，刑法第91条规定“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。通过将上述单位对私人财物的合法占有拟制为合法的公共财产所有权，从而将盗窃以上机关合法占有的本人财物行为也认定为盗窃罪，也说明了我国刑法的立法原意是盗窃罪的客体不是事实的占有状态，而是作为法律权利的所有权本身。
但是问题在于：
(1)所有权能否被侵犯？所有权是被国家法律所确认并受到国家强制力保障实施的一种法律资格。所有人基于此资格对财物进行事实上的占有、使用、收益、处分，并在该权能受到侵犯时享有提起诉讼、得到救济的权利。虽然盗窃者事实上控制了该财物，但是所有权人仍然可以通过私力救济或公力救济恢复所有权。在此意义上，行为人侵犯的仅仅是所有权人对财物的事实占有，使其行使所有权能变得困难甚至不能，从而侵犯了国家对财产关系的正常保护状态。盗窃行为的核心是转移对财物的事实占有，不是窃走或剥夺所有权这一法律资格。
(2)所有权是否准确界定了盗窃罪保护客体这一概念的内涵？法律概念必须对所指称对象的所有特点做出准确、完整、全面的规定，不能有所遗漏。{36}我国刑法中盗窃罪的行为对象不仅包括普通意义上的公私财物，还包括毒品、非法出版物等违禁品，如果认为被害人对这些特殊物品亦拥有所有权，显然与现行法律规定不相一致。而且也不能想象，在被害人非法制造的毒品为他人所不法窃取的场合，被害人得根据所有权享有要求司法机关返还毒品的权利。
(3)盗窃罪是典型的结果犯，以能够说明客体受到侵犯的行为结果的出现为既遂标准。通说以为盗窃罪的既遂标准是“失控说”。“失控”说明出现了犯罪对象占有状态发生改变这一行为结果，亦说明占有权能受到侵犯。但是使用、收益、处分其他三项权能未必当然受到侵犯，况且被害人可通过私力救济、提起公诉得以返还原物或得到赔偿使所有权得以弹性回复。只有以上救济均无效时所有权才真正被侵害。“失控”显然只能说明失去占有，不足以说明失去所有权。
(4)在盗窃自己所有并为他人合法占有的财物的场合，行为人的刑事责任如何认定？有观点称若行为人事后向他人明确告知并提出无需返还则不构成犯罪，若行为人事后向他人隐瞒真相并提出返还要求则构成诈骗罪。{37}但是此观点的不合理之处在于：首先，秘密窃取的行为一俟成立，事后的告知和放弃追偿能否改变前行为的性质？此行为和公务员事先约定为他人谋取不法利益，于退休后收取贿赂的客观处罚条件显然不同。{38}其次，盗窃为他人合法占有的本人财物的主观恶性显然与盗窃为他人非法占有的本人财物这一私力救济不同。如果认为此行为不构成犯罪，如何保护现代社会中尤为重要的基于质权、租赁权、留置权而合法占有他人财物的民法流通秩序？
犯罪客体是超法规事由，要通过解释加以确定。笔者持刑法解释的客观解释优于主观解释的立场，认为我国刑法中盗窃罪的客体应界定为占有为宜。结合刑法第64条“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”的规定，此处的占有是“非经法律程序不得剥夺的占有”，类似于介于“本权说”和“占有说”之间的“中间说”。
此观点的优点在于：一是准确界定了行为人对毒品、非法出版物、淫秽物品、假发票、假车票等违禁品的权限，非享有所有权，而是享有非经法律程序不得剥夺的占有。二是更好地解释了刑法第91条。将“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”理解为国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体基于对私人财产合法的事实占有（管理、使用或者运输）而享有非经法律程序不得剥夺的占有，显然比将其理解为国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体对这些私人财产享有所有权更为准确。所以，盗窃自己所有，为国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体合法占有的财物仍构成盗窃罪。三是更好地诠释了前述司法解释。为盗窃其他财物，盗窃机动车辆当犯罪工具使用的；为实施其他犯罪盗窃机动车辆的；为练习开车、游乐等目的多次偷开机动车辆并将机动车辆丢失的，均侵犯了他人对机动车非经法律程序不得剥夺的占有，故构成盗窃罪。为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，虽然侵犯了机动车辆的占用，但是因为存在目的和手段的牵连关系，所以“按照其所实施的犯罪从重处罚”而不是数罪并罚。四是解决了“盗窃他人非法所得之物是否构成盗窃罪”，即“黑吃黑”问题的传统争议。占有人对非法所得之物不具有所有权，如果将盗窃此种物品的“黑吃黑”行为以盗窃罪追究刑事责任，则造成与刑法传统理论的冲突，得出此类犯罪因缺乏客体、不存在合法的所有权导致犯罪行为未侵犯任何客体的结论。{39}但是基于“占有说”的立场，占有人对不义之财仍然享有“非经法律程序不得剥夺的占有”权益，故“黑吃黑”的行为仍然侵犯了盗窃罪的客体，构成犯罪。五是解决了盗窃自己所有并为他人合法占有财物的行为的刑事责任。此行为亦侵犯了他人“非经法律程序不得剥夺的占有”，故盗窃罪亦成立。盗窃罪亦应该界定为平和转移他人非经法律程序不得剥夺的占有的行为。
（二）盗窃后处置行为的类型化
盗窃罪的行为人对赃款赃物的处置行为通常包括以下几种方式：①持有，这是盗窃罪犯罪状态的自然延伸，也是盗窃者对他人财物使用、出卖、毁损、变造的前提。广义的持有还包括储存、运输。②使用，是盗窃者实现他人财物的使用价值的行为。③出卖，是盗窃者实现他人财物的价值的行为。④毁损，是盗窃者使他人财物的使用价值或价值减少或消失，使他人失去对原物的取回权的行为。⑤变造，根据盗窃罪的主观目的不同，包括：使用型变造，如为掩饰赃物的物理性质而将其着色的便利使用行为；毁损型变造，如将被盗车辆分拆；出卖型变造，是便利出卖的行为。
我国刑法将盗窃罪的行为对象范围设置得十分宽泛。包括金融机构，珍贵文物，信用卡，增值税专用发票，可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，电力、煤气等无形物，违禁品，财产凭证，特殊的本人财物，电信码号、电信卡、上网账号、密码等电信资源，虚拟财产。{40}结合刑法的具体规定，可将本犯的盗窃后处置行为细化为如下类型：
(1)不构成犯罪的处置行为：如使用赃款消费、吸食窃得的毒品、出卖窃得的自行车等未受刑法规制的事实行为。还包括刑法第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用的”。
（2）非法持有特殊物品的行为：包括非法持有毒品、非法持有假币、以及刑法第177条之一，妨害信用卡管理罪中第1款第2项规定的“非法持有他人信用卡数额较大”。
（3）非法毁损普通物品的行为：指刑法第275条规定的故意毁坏财物的行为。
（4）特殊的使用普通物品的行为：行为人窃取公私财物往往是为了实现其使用价值或价值，一般可由自己完成，特殊情况下需要他人配合才能完成，此时特殊的实现方式则可能涉嫌犯罪。如盗窃信用卡后非用于一般的信用消费或在ATM机上取现，而是到特约商户处消费；从黄牛党处窃得同一车次的10张车票自己使用1张后，将余下9张退还现金；以及以返还失窃物为由向物主勒索钱财等。此种“使用”既非传统意义上的正常实现赃物的使用价值，亦不同于隐瞒赃物来源将其出卖以实现赃物的价值，而是采取欺骗、勒索等方式以获得对价。而且，传统的销赃中，犯罪人必须以低于原价很多的价格出售被盗物品，据Hindelang的研究，价值1美元的赃物平均可以用10美分的价格购得。{41}而“使用”信用卡以骗取特约商户的商品或服务、“使用”车票骗取售票处现金、“使用”赃物勒索物主的行为往往意在获得与赃物等同甚至超出其价值的金钱。对此类行为的刑事责任的认定存在很大争议。
（5）非法使用、出卖、毁损、变造特殊物品的行为：非法使用特殊物品的行为包括非法使用窃听、窃照专用器材、使用假币、金融工作人员以假币换取货币、信用卡诈骗、信用证诈骗、有价证券诈骗、偷税、骗取出口退税、传播淫秽物品、组织播放淫秽音像制品。非法出卖特殊物品的行为包括销售伪劣产品这一节的犯罪、出售假币、出售伪造的增值税专用发票、非法出售增值税专用发票、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票、出售非法制造的发票、非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票、销售假冒注册商标的商品、销售非法制造的注册商标标识、销售侵权复制品、倒卖伪造的有价票证、倒卖车票、船票、非法买卖警用装备、倒卖文物、贩卖毒品、非法买卖毒品原植物种子、幼苗、贩卖淫秽物品牟利。非法毁损特殊物品的行为包括故意毁损文物。非法变造特殊物品的行为包括变造金融票证、变造国家有价证券、变造股票、公司、企业债券、变造货币。
（三）盗窃后处置行为的一般归责原则
作为事实行为引起的盗窃后处置行为，本质上属于罪数问题。在判断其刑事责任时也必须坚持犯罪构成的评价标准。因此在盗窃罪成立后：
1．不构成犯罪的处置行为
无论是观看窃得的电视等生活意义上的事实处分行为，或是吸食窃得的毒品等行政违法行为，因为并不符合具体的犯罪构成，所以均是刑法意义上的合法行为，故不需要承担刑事责任。此种行为的可罚性既然已被排除，所以此种行为不仅不构成犯罪，也不能作为量刑情节加以考虑。类似德日刑法理论中的不符合构成要件的不可罚的事后行为。
“盗窃信用卡并使用”行为不构成犯罪的原因也在于这一行为并不符合信用卡诈骗罪的构成要件。笔者所持的观点是，信用卡诈骗罪的客体为单一客体，仅是国家对信用卡的管理秩序，刑法第196条第1款规定的4种行为的成罪标准并不相同。详细论证请容后文详述，现简述如下：首先，信用卡诈骗罪与诈骗罪应属于交叉竞合关系，而非包容竞合。即部分信用卡诈骗行为不符合诈骗罪的构成要件，但却是信用卡诈骗罪要规制的对象。{42}所以，信用卡诈骗罪并不必然侵犯公私财产所有权，其客体只能是单一的国家对信用卡的管理秩序。其次，综观信用卡诈骗罪的几种行为方式，使用虚假的（伪造的、以虚假身份证明骗领的、作废的）信用卡、冒用他人真实信用卡和恶意透支的行为无论在持卡者身份、行为对象、行为方式、刑罚发动条件上都存在很大差异，它们不都是发生在金融领域的诈骗行为，其共性在于违规使用信用卡这一行为本身。以“信用卡诈骗”统称之并不恰当，而是类似美国许多州的刑法中所规定的滥用信用卡罪（misuse of credit card）。{43}再次，信用卡诈骗罪是司法罪名，是最高司法机关基于自身的理解对刑法第196条所规定的罪状做出的概括，但是司法罪名未必完全准确地反映了本罪的本质特征。而这一罪名恰恰对很多学者产生了误导。根据确定罪名的标准，第196条应该是单一罪名，即只规定了信用卡诈骗罪一罪，具体的行为方式包括第1款规定的4种，而不同行为的成罪标准亦有不同。在“冒用他人信用卡”时，保护客体受侵害这一事实以冒用他人真实信用卡消费数额较大这一构成结果表现出来，因此以这种行为方式实施的信用卡诈骗罪应为结果犯，且该结果为构成结果。
那么，在使用窃来的信用卡的场合，符合“冒用他人信用卡”型信用卡诈骗罪的构成要件吗？犯罪人盗窃信用卡的主观故意并非占有成本极低的信用卡本身，而是占有其可支配的金额。基于盗窃罪既遂的“失控说”立场，盗窃犯首先要有占用信用卡的行为，但是在盗窃犯占有信用卡之时并未实现对卡上可支配金额的占有，只有在使用无密码的信用卡取现、消费，使用有密码的信用卡到柜台上、到ATM机上取款，或者到特约商户处消费的时候，被害人的财物才真正失控。{44}这种后续的使用行为即是盗窃罪的转移占有行为，亦是冒用他人信用卡的行为。盗窃犯实际使用的金额，即是盗窃罪的数额，也是信用卡诈骗的数额。
这种使用行为不是想象竞合，因为该使用行为尽管充足了信用卡诈骗罪的构成要件，但是只是盗窃罪的实行行为的一部分，未能完全充足盗窃罪的构成要件，不符合想象竞合一行为侵犯数罪名的特征；不是吸收犯，因为吸收犯的处罚原则是重行为吸收轻行为，信用卡诈骗罪显然重于盗窃罪，如果依照吸收犯处理就应以信用卡诈骗罪追究刑事责任，这不但与立法相悖，亦对之前的占有信用卡行为未能穷尽判断；不是牵连犯，牵连犯亦要求前后两行为皆独立成罪，如果认为是牵连犯，无疑将同一使用行为进行了两次评价，这违反了罪数判断之基本原则；不是被前行为的违法性一体评价的不可罚的事后行为，因为信用卡诈骗罪的法益无法被盗窃罪的法益所包括；不是成立新罪的“不可罚的事后行为”，因为“依盗窃罪的规定定罪处罚”本身说明不成立新罪。
在犯罪成立阶段，被告所犯究属一罪抑或数罪，其判断原则主要有二：即穷尽判断原则与禁止重复评价原则。{45}因此，在盗窃信用卡并使用的场合，既要将占用信用卡的行为、使用信用卡的行为评价殆尽，又不能将使用信用卡的行为评价两次。笔者认为，实际上，这种情况类似于构成要件性评价的异质包括性中的择一关系（Alternativitat），是本来的一罪。即可以同时适用于一个行为的数个构成要件相互处于可以两立的关系时，只适用于其中的某一个构成要件，排除其他构成要件的适用。{46}使用信用卡的行为本可以或充足盗窃罪的犯罪构成又可以充足信用卡诈骗罪的犯罪构成，但是出于穷尽判断占用信用卡的行为之考虑，以优先充足盗窃罪的犯罪构成为宜。故，在盗窃信用卡并使用的场合，因为实行行为和犯罪结果被前盗窃罪“侵占”而无法充足信用卡诈骗罪的犯罪构成，故不构成犯罪。
2．非法持有特殊物品的行为
对盗脏的持有本是盗窃罪转移占有的题中应有之意，但不法持有特殊物品则涉嫌侵犯社会管理秩序或金融管理秩序这一新客体。司法解释持数罪并罚的立场。如《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪，依法数罪并罚。”《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中的“抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚”规定亦可作为佐证。说明在涉及特定物品时刑法持严格保护的立场。
可能引发的质疑在于：事实处分必须以持有为前提，盗窃者自己吸食毒品的这一使用行为尚不构成犯罪，为什么却要追究其持有毒品的刑事责任呢？此时，必须分析“所犯的具体毒品犯罪”、“具体实施的其他犯罪”的涵义。持有性犯罪是堵漏性规定，只有在行为人非法持有大量特殊物品，涉嫌却无法证明其意图犯其他更严重犯罪，即达不到其他更严重犯罪的证明责任要求时，基于对特定法益的严格保护立场，才以持有犯罪追究其刑事责任。持有性犯罪的特点在于对行为人的主观恶意采取推定，且该推定允许反证。因此，不法持有特殊物品的数量这一客观事实会影响推定的结论。如，若行为人本身为吸毒者，持有毒品数量在日常吸食的合理范围内，则可推定其并无实施其他更严重犯罪的主观恶意，不以持有毒品罪追究其刑事责任。若持有毒品数量大大超出日常吸食的合理数量，则可以推定行为人有实施其他更严重犯罪的主观恶意，要以持有毒品罪追究其刑事责任。持有假币罪、妨害信用卡管理罪第二种实行行为在成罪时亦有数量的要求。
因此，盗窃者事后不法持有特殊物品，数量不大的，可以推定为有合理使用目的的，因为本属盗窃行为的必经阶段，是立法者在制定刑法规定时已经设想到的盗窃罪的伴随行为，且该行为与盗窃罪相较而言是微不足道的，因此不另构成犯罪，该持有行为亦不做为量刑情节考虑。类似于在盗用他人汽车的场合也必然伴随着对车内汽油的盗窃，在故意杀人的场合往往伴随着对被害人衣物的毁损，但是盗窃汽油和毁损衣物的行为并不值得单独处罚。如果持有特殊物品数量较大的，可以推定为意图犯其他更严重犯罪，则该持有行为“从通常的过程中脱离，具有一个独立的不法内容”，{47}要与盗窃罪数罪并罚。此外，作为广义的持有行为的运输、储藏毒品等行为，因为我国刑法已将其犯罪化，属于应予证明的实行行为，若达到证明责任要求亦应数罪并罚。
3．非法毁损普通物品的行为
我国刑法第275条规定“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的”构成故意毁坏财物罪。该罪与盗窃罪的区别在于侵犯的客体是公私财物的使用效能，主观上具有不法毁损的目的，客观行为表现为使公私财物的效能减少或灭失，造成被害人对原物的取回权丧失意义之结果。因此，若行为人盗窃之时即意在毁损，则盗窃后的毁损行为与盗窃行为构成目的与手段的牵连，按照牵连犯的处理原则处理即可。若占有财物后另起毁损犯意，则按照数罪并罚处理并不生异议。
4．特殊的使用普通物品的行为
在行为人需要第三方配合才能实现所窃物品的使用价值或价值的场合，行为人利用该被窃物品对第三方进行的勒索、欺诈等行为可能涉嫌新的犯罪。此时应该坚持犯罪构成的判断标准。因为我国的犯罪构成要件中已然包括了客体要件，所以在此类盗窃罪事后处置行为中符合另一犯罪构成要件和侵犯新法益其实是同一标准的两种表述方式。所以，在盗窃信用卡后到特约商户处消费时，该冒用行为在形式上符合信用卡诈骗罪的构成要件，且侵犯了新的法益，该法益不能为信用卡所有人已被侵害的法益所涵盖，应该构成数罪。而从黄牛党处窃得同一车次的10张车票自己使用1张后，将余下9张在柜台退还现金的行为，因为并不符合诈骗罪的构成要件—一服务人员的处分行为并非基于受到行为人对车票来源的虚构这一欺诈行为而做出，所以不构成诈骗罪。
值得注意的是在行为人利用该被窃物品对盗窃罪被害人进行勒索、欺诈等行为以实现所窃物品价值的场合，该事后处置行为应当如何认定？如实践中时有发生偷窃车牌藏于附近，继而向车主勒索钱财的案件。此时行为人的行为是否另侵害新法益，还是所侵犯的法益与前盗窃罪的法益同一，抑或同一类？该案件存在两个阶段：第一阶段将车牌藏于附近使车主失去对车牌的控制。第二阶段以减少损失为要挟要求车主给予对价。第一阶段构成盗窃罪既遂无疑。第二阶段的认定则引发许多争议。有观点认为应该成立敲诈勒索罪，且与盗窃罪构成想象竞合。有观点认为成立敲诈勒索罪，与盗窃罪构成目的与手段的牵连。亦有观点认为要考虑行为人勒索财物的数额，如果未超出车牌本身的价值则应按照盗窃罪处理，如果超出车牌本身的价值则另构成敲诈勒索罪。依照本文的立场，在盗窃罪已然既遂的情况下，车主对车牌的占有已然失去，后续的勒索行为是回复被侵害法益的行为，因欠缺对客体的侵害这一必要要件而不构成犯罪。即使所勒索的金额大大超出车牌成本，也是在车牌遗失这一法益已受侵害的程度之内的。并不存在对新法益的侵犯。故只认定成立盗窃罪一罪为宜。{48}
5．非法使用、出卖、毁损、变造特殊物品的行为。如使用假币、金融工作人员以假币换取货币、销售假冒注册商标的商品、倒卖文物罪、贩卖毒品、故意毁损文物等。刑法将假币、毒品、发票、伪劣商品规定为行为对象的目的并非确认被害人对这些特殊物品享有所有权抑或占有合法，而是为了维护国家对这些特殊物品的管理秩序。盗窃特殊物品构成盗窃罪是刑法的特殊规定，因为其侵犯了非特定主体经法定程序不得没收的管理秩序。事后对其使用、出卖、毁损的行为在侵犯非经法定程序不得没收的占有之外另侵犯了其他管理秩序，因此另构成犯罪，数罪并罚。前述司法解释中“盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的”、“抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的”要数罪并罚的规定均体现了这一理念。因此盗窃文物后出卖的另构成倒卖文物罪，盗窃毒品后出卖的另构成贩卖毒品罪。该原则也可以推行至其他犯罪，如对以收养为目的拐骗儿童脱离监护后又出卖的，以拐卖儿童罪定罪，因为人身权利是比对违禁品的管理秩序更重要的权利。
四、结语
综上，本文通过对德日刑法理论中不可罚的事后行为理论的分析，发现该理论具有本体的模糊性和对本国刑事立法的路径依赖性，故而不适合直接推广至我国司法中对盗窃罪事后行为归责。在对于我国刑法中盗窃罪的保护客体进行体系解释和理性分析之后，得出我国盗窃罪的客体应该界定为非经法律程序不得剥夺的占有。结合我国分则立法规定，盗窃罪的事后处置行为可以类型化为不构成犯罪的处置行为、非法持有特殊物品的行为、非法毁损普通物品的行为、特殊的使用普通物品的行为、非法使用、出卖、毁损、变造特殊物品的行为五种。该五种行为的成罪标准和罪数判断应该坚持具体的犯罪构成标准，根据具体案件情状的不同，其结论与德日理论中“是否构成对新法益的侵害”的结论不尽相同。
该结论的不足之处在于仅针对盗窃罪的事后处置行为进行了分析，而没有提出一般性的关于事后行为的处理原则。并且，以盗窃罪为例的分析能否推广到其他犯罪类型也有待商榷。而该结论的意义在于，通过对盗窃罪的事后处置行为进行分析，揭示了事后行为的归责原则既是一个总则问题，也是一个分则问题。由于分则立法的不同设置，使事后行为的处理方式的特性大于共性，很难简单地借鉴他国理论来解释我国的问题。而且，我们再度发现，刑法理论并非智者的思维游戏，它从属于国家刑事立法对财产制度、社会秩序的制度保护，这是一个不可否认的现实。这既提示我们要在整个刑法体系内思考问题，在整个刑事法学科群中思考问题，也为我们指出刑事立法要真正做到体系化、精密化，路途还很漫长。
【参考文献】
{1}参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，页346。
{2}参见（日）大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，页420。
{3}参见（德）汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，许久生译，中国法制出版社2001年版，页897。
{4}参见李海东：《刑法原理入门—犯罪论基础》，法律出版社1998年版，页200。
{5}张明楷，见前注{1}，页345。
{6}大塚仁，见前注{2}，页420。
{7}参见（日）西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，页346。
{8}李海东，见前注{4}，页200。
{9}参见（德）冈特·斯特拉滕维特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，页439。
{10}耶塞克等，见前注{3}，页898。
{11}参见（德）约翰内斯·韦赛尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，页483。
{12}耶塞克等，见前注{3}，页897。
{13}斯特拉滕维特等，见前注{9}，页439。
{14}张明楷，见前注{1}，页346。
{15}斯特拉滕维特等，见前注{9}，页440。
{16}西田典之，见前注{7}，页347。
{17}BGHSt 1,152
{18} BGHSt 14,38
{19} BGHSt 49,16
{20}最高裁判所判决昭和25·2·24刑集4卷2号255页
{21}浦和地方裁判所判决昭和37 ·9·24下刑4卷9 ＝ 10号879页
{22}参见刘明祥：“浅析盗窃信用卡并使用的行为”，《中南大学学报（社会科学版）》2003年第5期，页617。
{23}参见马长生、王珂：“盗窃信用卡并使用行为之定性分析—兼评《刑法》第196条第3款”，《法学论坛》2005年第5期，页113。
{24}参见陈明华：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，页508。
{25}参见王作富：《刑法》，中国人民大学出版社1999年版，页319。
{26}参见黄京平、左袖阳：“信用卡诈骗罪若干问题研究”，《中国刑事法杂志》2006年第4期，页43。
{27}参见宋晓峰：《金融犯罪的界限与认定处理》，中国方正出版社1998年版，页246。
{28}有学者主张取消事后不可罚行为的理论地位，认为它只是状态犯的实行行为结束后的一种自然延续和客观发展结局，在独立构罪时，其实属于牵连犯，在不独立构罪时，只是一种酌定情节而已。参见徐岱、梁缘：“吸收犯之生存空间论—吸收犯之学理解释”，《当代法学》2005年第3期，页47。
{29}参见陈兴良：“类型性的思考与个别性的思考—刑法方法论之三”，《人民检察》2010年第1期，页30。
{30}参见（日）小野清一郎：《新订刑法讲义各论》，有斐阁1950年增补版，页235。
{31}参见（日）牧野英一：《刑法各论》，有斐阁1950年版，页594。
{32}张明楷，见前注{1}，页583。
{33}西田典之，见前注{7}，页112。
{34}参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，页566。
{35}参见陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，页613。
{36}参见黄伟力：《法律逻辑学新论》，上海交通大学出版社2000年版，页23。
{37}参见杨立州、姚兵：“论秘密取回他人占有之本人财物的行为定性”，《湖南大学学报（社会科学版）》2009年第6期，页124-125。
{38}事先约定为他人谋取不法利益，于退休后收取贿赂是构成要件要素在时间上的人为分隔，缺乏“收受贿赂”就无法充足犯罪构成。而事后的告知和放弃追偿显然不属于构成要件要素。即使事后如实告知并表示无需返还，前行为已然既遂。而且，假如把对他人的如实告知和返还要求作为追究刑事责任的依据，因为行为人可以审时度势随时告知真相并放弃返还要求，公诉机关应该在何时提起公诉呢？
{39}参见赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究分则篇（四）》，法律出版社2001年版，页107。
{40}陈兴良，见前注{35}，页615 -619。
{41}参见（美）迈克尔·戈特弗里德森、特拉维斯·赫希：《犯罪的一般理论》，吴宗宪、苏明月译，中国人民公安大学出版社2009年版，页24，注1。
{42}参见阎二鹏：“信用卡诈骗罪与诈骗罪关系辨证”，《政治与法律》2010年第2期，页58。
{43}参见储槐植：《美国刑法（第2版）》，北京大学出版社1996年版，页238。
{44}司法实践中亦持此立场，即在信用卡为盗窃对象时，盗窃罪的数额根据行为人的实际使用数额认定。
{45}参见甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，页5。
{46}大塚仁，见前注{2}，页419。
{47}耶塞克等，见前注{3}，页899。
{48}从实行行为的角度分析该行为也不构成敲诈勒索罪。因为敲诈勒索罪是以即将发生的恶害相威胁，而此处恶害已然实现。乙的行为是弥补、降低恶害的行为。
【作者单位】昆明理工大学
【文章来源】《中外法学》2011年第5期
