苏州刑事律师

2000年，最高人民法院为贯彻1999年召开的全国禁毒工作会议而下发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)明确规定:“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上应当慎重”。“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪”，即不按贩卖毒品罪共犯论处。因此，正确界定“营利目的”之内容范围、厘清“居间贩毒”与“代为购毒”的区分，对认定居间介绍买卖毒品的吸毒者是否构成贩卖毒品罪，甚为关键。尤其是对于侦查机关和控诉机关更是有很强的指导作用。北京市人民检察院程建邑对该问题进行了透彻的分析。

■“营利目的”之内涵界定
非吸食毒品的犯罪嫌疑人，居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均应以贩卖毒品罪的共犯论处，毋庸赘叙。而《纪要》“有证据证明行为人不是以营利为目的…”的规定，当包含两层潜在意思:一是，如果吸毒者有营利目的，其居间介绍、买卖毒品的，仍应以贩卖毒品论处;二是，吸毒者实施了本应按照贩卖毒品论处的居间行为，由于满足此处限制条件，实践中则不以贩卖毒品罪论处。由于刑法以及相关司法解释并未明确此处“营利”的内涵，尤其该“利”是否仅限于单纯的金钱利益?抑或还包含其他财产性利益、甚至非财产性利益?有必要进行一定的探讨和明确。
结合上述《纪要》精神和我国惩治预防毒品犯罪的具体实际，笔者认为，正确界定这一问题，实现刑事司法的法律效果与社会效果的有机统一，还是要从贩卖毒品的本质属性、行为人的主观恶性和社会危害性的角度来综合考量，在从严的基础上遵循主客观一致的原则。具体而言，行为人主观上具有谋取利益(含直接、非直接以金钱为表征)的目的，客观上促成了毒品的买卖交易，造成了毒品的扩散和流转，该行为即具有严重的社会危害性，当有刑罚惩罚之必要。
实践中，居间人寻求的非金钱利益主要表现形式有:免费吸食托购人购买的部分毒品、获得其他财物、进行性交易、获得诸如逃避处罚或升职、调动、晋级机会等。非直接以金钱为表征的利益，如免费吸食托购者购买的毒品，虽然毒品具有赃物的非法属性，但亦具有一定的价值，客观上在市场能用量化的货币进行衡量和交易，而行为人此时以自己的居间行为，获得了免费吸食他人用金钱购买的毒品，实际上等同于“以居间养吸”，其“营利目的”尽显。其他诸如获得财物、性交易、晋升、调动等，至少行为人在居间行为中，是以对方必须满足此条件为对价，因此，其性质与交付货币性钱财在社会危害性方面具有等值性。故笔者认为，此处“利益”应非仅限于金钱利益，其他财产性利益、甚至非财产性利益，亦应包含其中。

■居间与代购的区分
所谓居间，即是第三方在双方之间的一种撮合、牵线搭桥，最终促成双方达成合意或交易。而代购，则是一种单方的委托行为，即托购人单方面委托代购人实施其指定的代买特定物品的行为;代购人在客观上也确实扮演了“居间人”的角色。如何确定这些居间人的行为是属于“居间买卖”、还是“代为购买”，在刑事司法实践中，则直接关乎居间人是否构成犯罪、以及构成何种犯罪的问题。笔者认为，关键还是要根据前述的两者概念，并结合购毒人的情况、居间人的主观故意、客观表现及行为的实际后果等因素综合辨析，主要分两种情况:
1.如果购毒人不知购毒渠道时，由于居间人的牵线搭桥行为，致使购毒人购买到毒品，则应定性为“居间买卖”。因为，此时居间人主要是通过认识或熟悉贩毒者，在得知购毒人购毒的需求后，通过自己的撮合、居间行为帮助贩毒者顺利找到买家，同时亦让购毒者实现了自己的需求。此时，居间人主观上已经具备了贩卖毒品的共同故意，客观上又扩大了毒品的社会流转面，具有严重的社会危害性。故无论该居间人是否吸食毒品、是否实际获利，此行为当定性为居间买卖，以贩卖毒品罪共犯论处。
2.如果购毒者本身知悉购毒渠道，仅仅是因为时间、地点及身体等方面原因，委托其他人员向其知悉的贩毒人代为购买指定数量、品种毒品的，则应定性为“代购”。此时代购人只是单纯地接受委托人的委托，本身并无贩毒的主观故意;客观上的代买行为和委托人自己前往购毒具有相同的效果，即实际上并未扩大毒品的社会流转面，其社会危害性相对较小。当然，如果购毒者购买毒品数量较大，则可能构成非法持有毒品罪。同时，结合前述“营利目的”之分析，如果代为购毒人具有营利目的而实施“代购”行为，那么此时的“代购”与“为卖而买”便具有相同属性，即属“贩卖毒品”性质，则应按照贩卖毒品罪论处。
（作者：程建邑 作者单位：北京市人民检察院 文章来源：检察日报