苏州刑事律师

近年来，全国部分地区出现了一些将盗窃所得的银行承兑汇票转卖给他人（如私人贴现公司）的行为，由于法律和司法解释对此类情况没有明确规定，导致定性上存在盗窃罪、票据诈骗罪、诈骗罪等诸多争议，造成了司法实践的混乱。由于上述不同定性将导致刑罚存在较大差别，因此有必要对此行为的定性进行深入研究，确保对行为人不枉不纵。

                           
 
    一、银行承兑汇票的法律属性

（一）银行承兑汇票本质上属于特殊有价证券

银行承兑汇票，是指由出票人签发和申请的，委托付款银行在指定日期承兑，并在承兑后的到期日向收款人或持票人支付确定金额的汇票。银行承兑汇票具有以下重要属性：（1）银行承兑汇票为远期票据和承兑票据。远期票据又称为“期票”，是指出票人依法签发的，以出票日后的某个日期为付款到期日，付款人在到期后方付款的票据。远期票据的主要作用为对出票日至付款日到期日之期间提供期间信用；承兑票据是指根据法律和票面记载，付款人须在承兑提示期间合法进行承兑后，方能依法负有确定的付款义务的票据。我国当前的票据法规确认远期票据均为承兑票据。（2）银行承兑汇票为记名票据。记名票据是指出票人在出票时依法须在票上明确记载票据收款人的姓名或名称的票据，如果银行承兑汇票未记名，则属于欠缺必要记载事项，汇票无效，不发生票据效力。（3）银行承兑汇票具有一定的无因性和信用力。尽管付款银行在承兑时须对票据原因关系和票据资金关系进行较严格的审查，但在其承兑汇票后却负有确定的付款义务。

（二）银行承兑汇票根据是否到期具有不同法律属性

我国《票据法》中没有关于贴现的规定，只是在《票据管理实施办法》和《支付结算办法》对贴现作出了专门规定。票据贴现的规定表明，即使是未到期的银行承兑汇票也可以从银行贴现出现金。在实际生活中，银行承兑汇票可以进入流通领域，被大量运用于交易中，可以自由流转，有等同于现金的趋势，有观点据此认为银行承兑汇票有等同于现金的趋势，因属于可以即时兑现的记名有价证券。[2]但是笔者认为，对此问题不可一概而论，银行承兑汇票根据是否到期应具有不同属性。

如果银行承兑汇票已到期，那么根据银行承兑汇票无因性的属性，就完全符合了票面价值已定并能即时兑现的条件，因此已到期的银行承兑汇票属于可以即时兑现的记名有价证券。而如果银行承兑汇票未到期，持票人虽有向银行办理贴现的权利，但《支付结算办法》却对该权利作出了严格限制。该办法第92条规定必须具备三个条件：（1）在银行开立存款账户的企业法人以及其他组织；（2）与出票人或者直接前手之间具有真实的商品交易关系；（3）提供与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件。可见，如果说汇票对于具有真实商品交易关系的持票人来说尚有可能属于即时兑现的有价证券，那么对于不具备真实商品交易关系的持票人是绝对不能作为即时兑现的有价证券。虽然票据实践中存在大量不符合该规定而进行贴现的行为，但这属于银行审核不严、操作不规范的问题，并不能以此否定票据贴现的限制性。持票人只有通过伪造增值税发票和商品发运单据复印件等方式才能达到票据贴现的目的，进一步说明了未到期的银行承兑汇票并不能即时兑现。因此，在规范的票据操作业务中，未到期的银行承兑汇票在贴现时，必须经过支付行的严格审查，并不具有见票无条件即时贴现、即时支付的特征。

二、票据诈骗罪[3]的悖论

（一）票据诈骗罪的逻辑起点：无价值的盗窃行为与有价值的冒用行为分别评价

有论者认为，对于未到期的银行承兑汇票，行为人窃取银行承兑汇票并不能即时兑现，行为人既没有取得相对应的财物，也没有给票据权利人造成损失。因此，根据刑法理论，单纯盗窃银行承兑汇票的行为本身并不具有单独评价的意义，而应重点评价盗窃后的转卖行为，即将盗窃与转卖行为分为无价值的盗窃行为与有价值的冒用行为分别评价。以此为逻辑起点，盗窃他人票据后加以冒用的行为应以重罪吸收轻罪的精神以票据诈骗罪论处。[4]

（二）诈骗罪形式主义误区导致认定的复杂情形

票据诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用金融票据进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。本罪在客观方面表现方式中有一种即是冒用他人的汇票、本票、支票。这里所说的“冒用”，主要是指行为人擅自以合法持票人的名义，使用自己没有支配权利的他人票据的行为。在现实中，冒用他人票据的典型情形为，行为人通过捡拾、盗窃、替人保管等方式持有他人的票据，并将自己冒充为合法的持票人，使用他人真实有效的票据，从而骗取财物。因此，持票据诈骗罪观点的论者认为，行为人将盗窃来的银行承兑汇票冒充为自己所有的银行承兑汇票卖给他人，利用金融票据来骗取财物，这种行为是一种典型的冒用他人票据进行诈骗的行为，符合票据诈骗罪的上述主客观特征。但笔者认为，这种观点只是看到了票据诈骗罪的形式构成，并没有抓住票据诈骗罪作为诈骗类犯罪的基本构造。诈骗罪的基本结构为：“行为人实施欺骗行为——对方陷入错误或者继续维持认识错误——对方基于错误处分财产——行为人取得或者使第三人取得财产——被害人遭受损失”。[5]票据诈骗罪属于诈骗罪的特殊法条，构成票据诈骗罪的行为必须以构成诈骗罪为前提，票据诈骗罪也必须符合诈骗罪的基本结构。因此，如果将转卖银行承兑汇票的行为认定“冒用”行为，那么根据是否存在被害人及被害人的不同，可能出现多种不同情况：

1．如果盗窃行为人冒用真实票据权利人身份将银行承兑汇票转卖他人，收买人陷入错误认识而交付财物，并且最终收买人因票据权利人挂失止付等原因无法贴现或者承兑，那么盗窃行为人应构成票据诈骗罪，收买人应认定为票据诈骗罪的被害人。

2．如果盗窃行为人冒用真实票据权利人身份将银行承兑汇票转卖他人，收买人陷入错误认识而交付对价，但收买人继续转让汇票，或者票据最终顺利贴现、承兑，收买人并没有造成损失，但最终造成票据权利人损失的，此种情形的法律关系较为复杂，不易认定。笔者认为，如果勉强作为“三角诈骗”形式来理解，即被骗人与被害人并非一人，只是被骗人（收买人）的后续处分行为（承兑或贴现）造成了被害人（票据权利人）的损失，此情形仍然可以认定为票据诈骗罪，但显然在论证上较为牵强。

3．如果收买人明知是盗窃所得的银行承兑汇票仍予以收买，此种情况实际上是司法实践中最为常见的情况。因为《票据法》对票据转让规定了严格的条件，收买人应具有更高的注意义务，而收买人（如私人贴现公司）一般属于从事票据业务的专业机构，对于票据权利是否存在问题应当明知。在此种情况下，不论行为人是否存在诈骗行为，收买人均不存在被诈骗的问题。根据《票据法》第12条规定，明知是欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利；《支付结算办法》第38条进一步明确规定，票据债务人对明知有欺诈、偷盗或者胁迫等情形，出于恶意取得票据的持票人可以拒绝付款。笔者认为，如果收买人系恶意取得票据，则类似于刑法中的“收赃”，收买人最终因票据权利人挂失止付等原因未能在银行兑现而造成损失的，作为恶意取得票据人应自行对损失结果负责，购买银行承兑汇票所支付的费用应作为犯罪成本而不予保护。在这种情况下，由于票据权利人没有损失，恶意收买人不受法律保护，那么盗窃银行承兑汇票的行为人不构成犯罪。

三、盗窃罪法理适应性

笔者认为，将盗窃银行承兑汇票并转卖他人的行为认定为票据诈骗罪的缺陷十分明显：一是将只要实施冒用行为就一概认定为票据诈骗罪显然不符合诈骗罪的基本结构；二是如果坚持诈骗罪的基本构造，那么区分的情况又过于复杂，“三角诈骗”等理论运用较为牵强，尤其存在转卖恶意收买人不构成犯罪的可能，明显不当。如前所述，银行承兑汇票根据是否到期具有不同的法律属性，笔者认为，盗窃银行承兑汇票并转卖他人的行为，不论银行承兑汇票是否到期，均应统一认定为盗窃罪。笔者将以银行承兑汇票是否到期为标准分别论证盗窃罪的法理适应性。

（一）盗窃已到期银行承兑汇票的定性

评价盗窃银行承兑汇票的行为本身是否构成盗窃罪，关键是银行承兑汇票是否可以认定为数额较大的财物。如果银行承兑汇票已到期，那么持票人可以随时兑现。根据1997年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（简称1997年解释）第5条第（二）项规定的被盗有价支付凭证、有价证券、有价票证的计算方法：“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。”

已到期的银行承兑汇票，完全可以认定为该规定中票面价值已定并能即时兑现的记名有价证券，因此盗窃数额应按票面数额计算。笔者认为，该规定一方面肯定了行为是盗窃性质，并对盗窃数额的计算方法作出了规定，但准确理解该规定，必须要准确把握盗窃罪构成与盗窃罪既未遂的区别，此种情况下，由于盗窃数额可以确定，因此可以构成盗窃罪，但并不能一概认定为盗窃罪既遂。盗窃罪的既未遂标准向来众说纷纭，但控制说基本上是通说，该说站在犯罪是否得逞的立场认为，应以盗窃犯是否已获得对被盗财产的实际控制为标准。[6]在盗窃记名的可即时兑现的有价证券的情形下，行为人取得票证后虽然随时可以获取实际财物，但并不是必然或一定能够领取财物，因为权利人仍然可以通过挂失等措施阻止行为人最终取财，它仍然只是存在领取款物的可能性，并没有取财的必然性。因此，盗窃记名有价证券显然与盗窃不记名、不挂失的国库券、股票等不同，不能把是否取得证券作为区分既遂与未遂的标准。[7]只有盗窃行为人通过转卖、贴现、承兑等行为实际取得财产，才能认定为盗窃罪既遂。如果最终未能取财的，只能认定为盗窃罪未遂，根据相关司法解释规定，只有“情节严重的”才能追究刑事责任。

（二）盗窃未到期银行承兑汇票的定性

1．盗窃行为是行为人非法取得财物时起决定作用的手段

认定盗窃银行承兑汇票并转卖他人行为的性质属于盗窃罪还是票据诈骗罪，关键看行为人非法取得财物时起决定作用的手段。如果行为人非法取得财物时起决定作用的手段是秘密窃取，就应当定盗窃罪；如果起决定作用的手段系利用骗术，就应当认定为诈骗罪。由于银行承兑汇票本身属于特殊的有价证券，并且该汇票是采取秘密手段窃取的，因此并不能轻易得出盗窃行为无价值的结论。虽然行为人盗窃银行承兑汇票的后续转卖行为可能存在诈骗的情形，但诈骗是在盗窃行为后实施的，考察行为人非法取得财物的主要手段或者说被害人丧失对财物控制的根本原因在于被害人银行承兑汇票的被盗，也就是说盗窃行为在行为人非法占有财物的过程中起了决定作用，盗窃行为比诈骗行为更有价值。

2．盗窃行为与转卖行为可以作为盗窃罪进行整体评价

虽然行为人的盗窃行为在最终非法取得财物时起决定作用，但毕竟单纯的盗窃行为还不足以真正实现非法占有目的，行为人盗窃银行承兑汇票仅仅完成了盗窃行为的一部分，还必须依赖后续行为才能真正实现对财物的控制。实际上，行为人实施的盗窃行为与转卖行为完全可以作为一个整体盗窃行为进行评价，即后续的转卖行为是先前的盗窃行为的延续，所实施的后续行为所造成的结果都可归因为盗窃行为。盗窃行为与转卖行为实际不存在目的与手段或者原因与结果的牵连关系，二者属于不可分割的整体行为。

3．认定盗窃罪于法有据

未到期的银行承兑汇票属于不能即时兑现的记名有价证券。根据1997年解释规定：“不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。”持票据诈骗罪的观点认为，“不作为定罪量刑的标准”正是盗窃未到期的银行承兑汇票不能认定为盗窃罪的法律依据。但笔者对该司法解释有不同理解。笔者认为，该条规定本身明确表明解决的是被盗物品的数额计算问题，而正是鉴于不能即时兑现的有价证券的特殊性，才不将“票面数额”作为定罪量刑的标准。换句话说，不作为定罪量刑的标准的是“票面数额”，而并没有否定行为本身的盗窃性质；“可作为定罪量刑的情节”显然是行为本身的盗窃性质的肯定。完整解读该规定应当是：票面数额不作为定盗窃罪及量刑的数额标准，但可作为定盗窃罪及量刑的情节。如果行为人单纯盗窃未到期的银行承兑汇票，由于盗窃数额不以票面价值计算而无法计算，因此也就不能构成盗窃罪。只有盗窃行为继续发展，与后续行为相结合，行为人通过转卖、承兑、贴现等方式实际取得了财物，盗窃行为才具有了明确的数额表现而告完成，从而构成盗窃罪。

将未到期的银行承兑汇票转卖他人的行为认定为盗窃罪及盗窃数额的计算方式，可以参考的法律依据是1994年《最高人民法院研究室关于盗窃内部股权证持有卡违法销售应如何认定盗窃数额问题的答复》。该答复指出：“被告人盗窃不能随即兑现的可挂失的定向募集内部股权证持有卡，失主可以通过挂失等方式避免实际损失的，被告人的盗窃数额可以不按面值金额计算。如果已销赃，获利额高于股权证持有卡面值金额的，盗窃数额应按销赃获利额计算；获利额低于股权证持有卡面值金额的，盗窃数额应按股权证持有卡面值金额计算。”为了准确理解该规定，探求基于1979年《刑法》的相关规定能否适用于盗窃银行承兑汇票并转卖的行为，有必要对1979年《刑法》与1997年《刑法》关于盗窃罪的两个司法解释进行梳理和比较。1992年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》（简称1992年解释）规定，“不能随即兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证，或者将能随即兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证销毁或丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，不按票面数额计算，可作为量刑考虑的情节。”通过比较，笔者认为，1997年解释只是在文字表述上对1992年解释作出了部分修改，二者的法律精神基本一致。1994年答复的对象虽然并非银行承兑汇票，但股权证持有卡“不能随即兑现的可挂失”“失主可以通过挂失等方式避免实际损失的”的属性显然符合1992年解释的相关规定，其中，既明确了行为的盗窃性质，也明确了犯罪数额的计算方法，因此仍然可以作为银行承兑汇票的参考依据。

（三）统一认定为盗窃罪符合司法适用便利的需要

从司法实践情况看，对于疑难复杂问题，司法人员真正需要的是对于行为简单明了的界限。同样一种行为，如果在定性上区分的情况过多、过于复杂，显然会使得司法人员无所适从。行为人盗窃银行承兑汇票行为本身是盗窃性质没有问题，盗窃银行承兑汇票并转卖的过程本质上完全可以认定为行为人盗窃并销赃，将行为人盗窃及销赃行为整体评价为盗窃行为，则其销赃数额可以认定为盗窃数额，只是这里盗窃罪的构成是以行为人取得财物为标准。因此，从司法适用便利的角度考虑，将后续的转卖行为与先前的盗窃行为统一作为盗窃整体评价，能够比较简单地划分出行为界限，也能够与之前的相关司法解释部分衔接。这样，行为人盗窃银行承兑汇票并转卖的行为，不论银行承兑汇票是否到期，都可以统一认定为盗窃罪，便于司法实践操作。

四、余论